“Verrekening” door bank van executieopbrengst verpande zaken met schuld pandgever

“Verrekening” door bank van executieopbrengst verpande zaken met schuld pandgever

Op 14 februari 2014 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin de onderhandse verkoop van een aan de bank verpande winkelinventaris door de winkelier, gevolgd door afstorting van de daarmee gepaard gaande koopsommen op de bij de bank aangehouden ondernemersrekening van de winkelier, aan de orde was. In cassatie wordt de vraag beantwoord of het Hof op juiste gronden heeft aangenomen dat sprake is van een executoriale verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW en dat daarmee het van toepassing zijn van art. 54 Fw uitgesloten is.

De heer X exploiteerde enige tijd een onderneming (een winkel) die eerst in een Vof en later (per 1 mei 2005) in de vorm van een eenmanszaak werd gedreven. De onderneming bankierde bij ING bank N.V. (hierna: “de bank”). Tussen de bank en X was een kredietovereenkomst tot stand gekomen die in juni 2005 werd hernieuwd. Het betrof een kredietfaciliteit (een rentevast lening en een krediet in rekening courant) ter hoogte van € 395.000,-, In het kader van de verstrekte financiering zijn door X aan de bank de gebruikelijke zekerheden verstrekt te weten een eerste pandrecht op inventaris, voorraden en vorderingen.

Niet lang daarna besluit X diens bedrijfsactiviteiten te beëindigen en de bank daarover te informeren, waardoor de bank bij brief van 25 januari 2006 besluit met onmiddellijke ingang de kredietovereenkomst op te zeggen. De bank en X spreken daarbij af dat X een opheffingsuitverkoop vanuit diens winkel zal houden van de thans nog aanwezige (verpande) voorraad, onder de voorwaarde van afdracht van de opbrengst op de ondernemersrekening van X bij de bank. Aldus geschiedde. X verkoopt vanuit diens winkel de nog aanwezige voorraad in de maanden januari tot en met begin juni 2006. De opbrengsten van de verkopen zijn in die periode steeds bijgeschreven op de ondernemersrekening van X bij de bank, deels door middel van pinbetalingen van klanten en deels door middel van kasstortingen. Op 30 mei 2006 heeft de bank het negatieve saldo van € 300.000 van de rekening waarop het krediet werd geadministreerd, verrekend met het positieve saldo van € 121.461,64 van de bankrekening waarop de opbrengsten zijn ontvangen.

Voorts wordt op 7 juni 2006 op eigen aangifte van X diens faillissement uitgesproken.

De aangestelde curator meent dat de boedel aanspraak kan maken op de verkoopopbrengsten en vordert bij de rechtbank de bank te veroordelen tot betaling aan de boedel van het positieve rekening-courant saldo op 30 mei 2006 ten bedrage van € 121.461,64 met als grondslag dat de door de bank op 30 mei 2006 uitgevoerde verrekening van dat positieve saldo met het negatieve saldo (- € 300.000) van het krediet, in strijd is met artikel 54 Fw.

Volgens artikel 54 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Onder ‘schuldoverneming’ in deze zin valt volgens vaste jurisprudentie ook de situatie waarin, nadat een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door betaling op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt. Voorts is door de Hoge Raad in latere jurisprudentie (Mulder q.q. / CLBN, HR 17 februari 1995, NJ 1996/471) een uitzondering aanvaard op deze strenge regel voor verrekening in het zicht van faillissement voor het geval betaling op de bankrekening strekt ter voldoening van een door de rekeninghouder/pandgever aan de bank stil verpande vordering ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan (zie r.o. 2.16.2 conclusie AG).

Oordeel Rechtbank

De rechtbank wijst een tussenvonnis en oordeelt dat sprake is van schuldoverneming door de bank ex art. 54 Fw. De curator wordt toegelaten tot bewijs dat de bank wist ten tijde van de creditering van de rekening dat X in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten. Van dit vonnis heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld.

Oordeel Hof

Het gerechtshof heeft het tussenvonnis vernietigd en de vorderingen van de (inmiddels) bewindvoerder (het faillissement is omgezet in Wsnp) afgewezen. Het Hof overweegt daartoe als volgt:

Doordat X in januari 2006 aan de bank meedeelde dat hij zijn onderneming ging beëindigen, werd ingevolge art. 11.1 van de toepasselijke Algemene Bepalingen het krediet terstond opeisbaar, terwijl X daardoor tevens zonder ingebrekestelling in verzuim kwam rov. 4.8-4.9).

De bank mocht derhalve de kredietrelatie met onmiddellijke ingang opzeggen. Omdat X meteen in verzuim raakte, kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met X kon overeenkomen. Een dergelijke afwijkende wijze van verkoop geldt als een executoriale verkoop; daarvoor is niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam of dat de kopers niet aan X maar direct aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer aan de bank toe en daarom is geen sprake van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw (rov. 4.10).

Hoge Raad

De bewindvoerder stelt een cassatieberoep in tegen de afwijzing van diens vorderingen en het arrest van het Hof. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel dat de bank en X een afwijkende wijze van executoriale verkoop ex art. 3:251 lid 2 BW zijn overeengekomen. Deze zou niet overeengekomen zijn. Dit onderdeel faalt. Met onder meer een verwijzing naar ING/ Hielkema q.q. (25 februari 2011, ECLI: NL: HR:BO7109, NJ 2012/74) oordeelt de Hoge Raad dat X en de bank wel degelijk een afwijkende wijze van verkoop waren overeengekomen, ook al vond de verkoop in dit geval door de pandgever plaats. Er is in dat geval nog steeds sprake van het uitoefenen van het recht van parate executie door de bank.

De bewindvoerder meent voorts dat de bank de opbrengsten van de executieopbrengsten niet had mogen verrekenen omdat de bank niet te goeder trouw zou zijn geweest in de zin van art 54 Fw. Daaraan doet niet af dat de bank gerechtigd was tot parate executie en dat de verkoop als executoriale verkoop moet worden aangemerkt aldus de bewindvoerder.

De Hoge Raad maakt ook hiermee korte metten.

Vast staat dat de afwijkende wijze van verkoop die plaatsvindt op basis van artikel 3:251 lid 2 BW een executoriaal karakter heeft. Met het Hof is de Hoge Raad bovendien van oordeel dat:

door middel van deze wijze van executoriale verkoop oefent de bank haar recht uit zich met voorrang op de executieopbrengst van de winkelvoorraad te verhalen. Bij deze executie mag de bank, ingevolge art. 3:253 lid 1 BW als pandhouder het door X als pandgever verschuldigde bedrag waarvoor het pandrecht geldt, van de netto executieopbrengst afhouden; pas daarmee komt – in voorkomend geval na uitkering van een eventueel overschot aan de pandgever – de executie tot een einde.

Conclusie: geen verrekening, slechts voltooiing van de executie

De slotsom luidt: van echte verrekening door de bank is volgens de Hoge Raad geen sprake. De handeling (het in mindering brengen van de executieopbrengst op de bancaire schuld) maakte immers nog deel uit van de executoriale verkoop, en kan niet worden aangemerkt als een verrekening in de zin van art. 54 Fw. Dat de opbrengst van de executoriale verkoop is gestort op een door X bij de bank aangehouden bankrekening maakt dat niet anders aldus de Hoge Raad.

De bewindvoerder vist achter het net, de Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en veroordeelt de bewindvoerder in de kosten van het geding in cassatie.


Overschrijding van statutaire bevoegdheid door VvE: besluit tot bijdrage is nietig

Gerechtshof Amsterdam 18 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3370 – Twee VvE’s in een winkelcentrum besluiten tot een bijdrage aan het in oude luister herstellen van een (gedempte) gracht. Deze gracht ligt op gemeentegrond. Eén van de eigenaars in een van de VvE’s…
01 november 2018

Verpandingsverboden binnenkort door wetgever verboden

In het zakelijke rechtsverkeer heeft zich een contractuele praktijk ontwikkeld waarbij de overdracht of verpanding van geldvorderingen op naam vaak wordt uitgesloten. Daardoor kunnen deze vorderingen niet dienen als zekerheid bij het aangaan van financieringen. Dit leidt tot een verlies…
10 juli 2018

Bestuurdersaansprakelijkheid buiten faillissement, hoe zit het ook alweer?

Ondernemen zit ons mensen in het bloed. Ondernemen is mooi, uitdagend en het ondernemerschap brengt veel voordelen met zich mee. Het ondernemerschap wordt mede daarom door zowel lokale overheden als ook door bijvoorbeeld de Europese Unie gestimuleerd.[1] Toch is het…
12 december 2018

Aanmelden nieuwsbrief

Ja, ik hoor het graag als Van Riet iets publiceert