Nooit toegepast: Vernietiging van verkoop van zorgvastgoed door het College sanering zorginstellingen

Nooit toegepast: Vernietiging van verkoop van zorgvastgoed door het College sanering zorginstellingen

Op grond van artikel 18 van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) doet het bestuur van een zorginstelling, dat voornemens is om gebouwen of terreinen, of delen daarvan, blijvend niet meer voor de instelling te gebruiken, hiervan onverwijld mededeling aan het College sanering zorginstellingen. Het College sanering beslist vervolgens of dat mogelijk is zonder goedkeuring. Binnenkort zal dat artikel vervallen, zo blijkt uit een brief van de minister aan de Tweede Kamer van 9 maart 2016. De redenen daarvoor zijn met name beleidsmatig van aard. Maar ook juridisch bestaat een aantal bezwaren tegen artikel 18 WTZi en de daarin opgenomen vernietigingsbevoegdheid.

Wanneer goedkeuring vereist is, gelden op grond van de Beleidsregel vervreemding onroerende zaken nadere voorwaarden waaraan de verkoop moet voldoen. Een rechtshandeling die is verricht in strijd met artikel 18 WTZi is vernietigbaar. De vernietigbaarheid kan worden ingeroepen door het College sanering. Navraag bij het College sanering leert, dat deze bevoegdheid niet of nauwelijks wordt gebruikt. Met het toenemend aantal verkoop- en verhuurtransacties, onder meer in het kader van scheiden van wonen en zorg is het evenwel niet denkbeeldig, dat het instrument in de toekomst vaker ingezet zal worden. De vraag is hoe en wat in dat geval de gevolgen daarvan zijn.

Doel van de regeling

De zorginstelling zelf is primair verantwoordelijk voor het proces van afstoting. Op grond van de WTZi houdt het College sanering als zelfstandig bestuursorgaan toezicht op deze transacties. De gemachtigde van het College sanering begeleidt en houdt toezicht op dit proces aan de hand van een meldings- en goedkeuringsregeling. Bij vervreemding, verhuur en het vestigen van een beperkt zakelijk (gebruiks-)recht is het doel het behalen van een marktconforme opbrengst. Uitgangspunt daarbij is een open en transparant proces, waarbij meerdere gegadigden een bod uit kunnen brengen. Uiteindelijk mondt het toezicht en de begeleiding van de gemachtigde uit in een advies aan het College sanering over de voorgenomen transactie.[1] Als het College sanering besluit dat goedkeuring vereist is, vindt toezicht plaats op het verkoopproces dat moet leiden tot een marktconforme opbrengst. Doelstelling van het beleid is te voorkomen dat geld “weglekt” uit de zorg.[2]

Voor kopers van zorgvastgoed is het van belang te weten dat deze regelgeving bestaat en wat de criteria daarbij zijn. Zo zal bij een verkoop aan één koper zonder openbaar biedingsproces een nader onderzoek vereist zijn en wordt daarvoor slechts in bijzondere omstandigheden toestemming verleend, bijvoorbeeld indien het zorgvastgoed onderdeel uitmaakt van een meeromvattende herontwikkeling, die door één partij wordt gerealiseerd. In dat geval zal tenminste sprake zijn van twee onafhankelijke taxatierapporten. Voor de koper zijn risico’s verbonden aan het niet in acht nemen van deze voorschriften, nu de vernietiging van de rechtshandeling hem direct treft.

Voor de koper (en ook de huurder) van zorgvastgoed dat valt onder de reikwijdte van deze regelgeving, bestaan die risico’s met name uit:

  • een eventuele vernietiging van de beschikking te goedkeuring na bezwaar of beroep en/of
  • de vernietiging van de koop- of huurtransactie indien in het geheel geen melding of goedkeuring verkregen is.

Reikwijdte van artikel 18 WTZi, sale en lease back uitgezonderd

Alvorens nader op deze risico’s in te gaan is het zinvol om de reikwijdte van artikel 18 WTZi te bezien. Opmerkelijk is dat artikel 18 volgens lid 1 slechts dan geldt indien een zorginstelling ‘voornemens is om gebouwen of terreinen, of delen daarvan, blijvend niet meer voor de instelling te gebruiken’. Als de zorg voortgezet wordt in de onroerende zaak geldt de regeling derhalve niet. Dat betekent dat transacties zoals ‘sale and lease back’ constructies of uitzakconstructies in onderliggende BV’s in beginsel niet onder de werking van artikel 18 WTZi vallen. Er is geen toezicht op de gevallen waarin instellingen een onroerende zaak in een andere rechtspersoon onderbrengen en de onroerende zaak vooralsnog voor zorgdoeleinden gebruikt wordt, maar in een later stadium wordt vervreemd. In dat geval geldt dus ook niet de eis, dat tegen marktconforme condities wordt gehandeld en dat de opbrengst behouden moet blijven voor zorg. Dat hiaat in de WTZi zou worden gedicht met de Spoedwet vermogensbehoud zorginstellingen, een wet waarvan het wetsvoorstel wel is vastgesteld maar die het uiteindelijk niet gehaald heeft.

Deze beperking van het toepassingsgebied is moeilijk te rijmen met het doel van de wet zoals hierboven omschreven. Immers, ook bij sale en lease back constructies bestaat het risico dat geld weglekt uit de zorg. De hoogte van de koopsom is in dergelijke constructies in hoge mate afhankelijk van de hoogte van de huur: hoe lager de huur, hoe lager de koopsom. Maar ook: hoe hoger de huur, hoe hoger de koopsom. Dat laatste lijkt op het eerste gezicht aantrekkelijk, maar die winst slaat om in aanzienlijk verlies indien langjarige huurverplichtingen onderdeel vormen van de sale en lease back en de huurprijs niet marktconform is.

Goedkeuring vernietigd na bezwaar

Terug naar de risico’s van de koper indien artikel 18 WTZi wel van toepassing is. Bij een regulier procesverloop verleent het College sanering goedkeuring in de vorm van een beschikking. Die beschikking vormt een appellabel besluit in de zin van de Algemene Wet bestuursrecht. Let erop, dat de beschikking rechtskracht heeft vanaf het moment dat deze afgegeven is. Vanaf dat moment kan bijvoorbeeld de notaris de akte van levering passeren. Daarbij is niet vereist dat de beschikking al formele rechtskracht heeft, dat wil zeggen dat er geen gewone bestuursrechtelijke rechtsmiddel meer tegen open staan.

Belanghebbenden kunnen bezwaar instellen tegen een besluit van het College Sanering binnen 6 weken na de dagtekening van get besluit. In dat geval wordt het goedkeuringsbesluit niet onherroepelijk en kan het na bezwaar of beroep worden vernietigd. Indien dat gebeurt en de verkochte onroerende zaak is al geleverd, kan het College sanering alsnog de vernietiging van de koop daarvan inroepen.

Het woord ‘kan’ in artikel 18 lid 4 WTZi impliceert overigens een discretionaire bevoegdheid van het College sanering. Het is dus niet gegeven of het College sanering in dat geval ook van die bevoegdheid gebruik dient te maken. Dat zal afhangen van de reden waarom het besluit vernietigd is. Indien dat op formele gronden heeft plaatsgevonden, of indien de rechtsgevolgen van het besluit door de bestuursrechter in stand worden gelaten, dan ligt het niet voor de hand dat alsnog een vernietiging van de rechtshandeling zal volgen. Ook kan, wanneer het College sanering vaststelt dat wel aan de hierboven omschreven doelstelling is voldaan, maar om andere redenen het goedkeuringsbesluit niet in stand kan blijven, het College besluiten af te zien van vernietiging.

Regeling in koopovereenkomst

Voor een koper of huurder van zorgvastgoed is het van belang vast te stellen, dat de goedkeuring er is én dat deze onherroepelijk geworden is. Daarvoor is vereist, dat de bezwaartermijn vertrekken is en het College sanering geen bezwaarschrift binnen die termijn ontvangen heeft. De notaris die belast is met de levering van het zorgvastgoed doet er verstandig aan dit te onderzoeken, handelend vanuit diens zorgplicht. Mocht een bezwaar zijn ingekomen, dan ligt het mijns inziens op de weg van de zorginstelling de koper daarvan op de hoogte te stellen. Immers, de zorginstelling die als verkoper of verhuurder optreedt, zal als belanghebbende aan de bezwaarprocedure deelnemen en zal daarvoor een uitnodiging krijgen van het College sanering.

Het is de vraag of een ingediend bezwaar de afnameplicht van de koper opschort indien niet uitdrukkelijk is overeengekomen, dat de toestemming van et College sanering onherroepelijk dient te zijn alvorens koper gehouden is het verkochte af te nemen. Voor de koper is het van belang dit te bedingen in de koopovereenkomst. Zorginstellingen zullen waarschijnlijk willen volstaan met de opschortende voorwaarde van goedkeuring zelf en willen leveren ongeacht of deze goedkeuring onherroepelijk is op het moment van levering. Immers, met een bezwaar, beroep en hoger beroep kan een lange periode gemoeid zijn, terwijl de realisatie van de verkoopopbrengst voor de zorginstelling vaak op korte termijn noodzakelijk is. Het is om deze redenen van belang dat partijen beseffen wat de gevolgen zijn van bezwaar of beroep en dat daarover een expliciete regeling in de koopovereenkomst wordt opgenomen.

Mij lijkt dat indien partijen niets geregeld hebben over onherroepelijkheid van de goedkeuring en alsnog bezwaar wordt ingediend, dat koper geen recht heeft op opschorting van diens afnameplicht. Immers, op het overeengekomen moment van levering is de zorginstelling bevoegd tot levering over te gaan. De bruikbaarheid beschikking van het College sanering wordt niet door het bezwaar opgeschort. Dat kan de koper voor een probleem stellen, onder meer omwille van de financierbaarheid van de aankoop. Banken stellen doorgaans als voorwaarde voor het verstrekken van hypothecaire leningen dat sprake is van een onvoorwaardelijke overdracht, zodat het hypotheekrecht eveneens onvoorwaardelijk is. Opletten dus bij het formuleren van de koopovereenkomst.

Overigens zijn mij geen gevallen bekend, waarin de bestuursrechter een gegeven goedkeuring heeft vernietigd. In het jaarverslag 2014 maakt het College sanering melding van een procedure die door omwonenden is aangespannen tegen de goedkeuring voor de verkoop van een zorggebouw. Het College sanering verklaarde de bewoners niet-ontvankelijk in hun bezwaar. De bewoners stelden beroep in bij de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State. In diens uitspraak van 3 december 2014 [3] oordeelde de Afdeling dat de belangen van de omwonenden in een te ver verwijderd verband staan met de verlening van de goedkeuring door het College sanering. De wijzigingen in het aangezicht van het betreffende terrein en de wijziging in de activiteiten zijn niet het directe gevolg van het goedkeuringsbesluit. Het beroep wordt ongegrond verklaard.[4]

Het is de vraag of de koper ook als belanghebbende in de Awb procedure kan optreden. Uiteraard heeft de koper een direct en eigen belang bij de uitkomst van de procedure. Ook al strekt de geschonden norm strekt niet tot bescherming van het belang van de koper, nu tot heden een algemeen relativiteitsvereiste ontbreekt in de Awb, moet de koper als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. De bestuursrechter zal echter in zijn beoordeling geen waarde kunnen toekennen aan het belang van de koper bij het in stand houden van de tansactie. De bestuursrechter zal slechts dienen te beoordelen of het College gelet op artikel 18 en het uitvoeringsbesluit WTZi terecht de goedkeuring heeft kunnen weigeren.

Vernietiging van de rechtshandeling

Naast de bestuursrechtelijke vernietiging van een verleende goedkeuringsbeschikking, kan ook de rechtshandeling (het sluiten van de koop- of huurovereenkomst door de zorginstelling) vernietigd worden door het College sanering. Artikel 18 lid 4 WTZi bepaalt dat een rechtshandeling die is verricht in strijd met artikel 18 vernietigbaar is. De vernietigbaarheid kan worden ingeroepen door het College sanering. Over hoe de vernietigbaarheid wordt ingeroepen geeft de wet geen nadere regels. Ook zijn daarover geen uitvoeringsregels of beleidsregels bekend.

Het sanctiemiddel van het inroepen van de vernietiging heeft per definitie privaatrechtelijke werking, nu de vervreemding eveneens een privaatrechtelijke rechtshandeling betreft. Mij lijkt, dat het College bij het voornemen tot het inroepen van de vernietiging evenwel ambtshalve moet beoordelen, of alsnog achteraf de goedkeuring verleend kan worden. Dat is inherent aan de discretionaire bevoegdheid. De verkopende instelling, die na een vervreemding vaststelt dat deze mogelijk ten onrechte niet gemeld is, doet er verstandig aan dit alsnog te doen en alsnog om goedkeuring te vragen. De weigering daarvan is een appellabel besluit in de zin van de Awb. Hoewel de wet dat niet met zoveel woorden bepaalt, lijkt het in de rede te liggen dat de vernietiging van de rechtshandeling pas zal worden ingeroepen nadat de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen een geweigerde goedkeuring uitgeput zijn.

De vernietiging zelf kan op twee manieren plaatsvinden: door middel van een rechtelijke uitspraak of door middel van een buitengerechtelijke verklaring. Behoudens in het geval de vervreemdende instelling en de koper (en diens rechtsopvolgers, beperkt gerechtigden en gebruikers) zich neerleggen bij de vernietiging, ligt een rechtsvordering tot vernietiging in een bodemprocedure bij de sector civiel van de rechtbank meer voor de hand. Op grond van artikel 3:51 lid 2 BW zou in dat geval het College sanering als eisende partij een vordering instellen tegen zowel de vervreemdende instelling als de koper. Wijst de rechter de vordering toe, dan treedt op dat moment het rechtsgevolg in, tenzij de rechter zijn uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart.

Door de vernietiging wordt de koop- of huurovereenkomst in kwestie nooit geacht te hebben bestaan en ontstaan over en weer terugleverings- en terugbetalingsverplichtingen tussen koper en verkoper, zie artikel 3:53 BW. Omdat aannemelijk is, dat de vervreemder en/of de koper niet vrijwillig hun medewerking daaraan zullen verlenen, moet bij wege van nevenvordering tevens een veroordeling tot medewerking daaraan mogelijk worden geacht, al dan niet op straffe van een dwangsom.

De rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling verjaart na drie jaar nadat de bevoegdheid de vernietiging in te roepen aan het College sanering ten dienste is komen te staan, zie artikel 3:52 BW. Hier kan een complicatie optreden. Immers, het College sanering kan onmogelijk alle transacties volgen, die niet aan haar gemeld worden. Aangenomen moet worden, dat de verjaringstermijn aanvangt, nadat de vervreemding zonder verplichte goedkeuring heeft plaatsgevonden én deze ter kennis van het College sanering is gekomen dan wel, dat het College daarmee redelijkerwijs bekend verondersteld mag worden. De verjaring kan worden gestuit door middel van een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW of door een dagvaarding op ruime termijn uit te brengen, wat geïndiceerd kan zijn indien bezwaar- en beroep moet worden afgewacht zoals hierboven omschreven.

Complicaties bij teruglevering

Teruglevering van onroerende zaken kent een aantal complicaties. Er zal zowel feitelijk als rechtens herstel in de toestand van voor de levering moeten plaatsvinden. Op grond van onverschuldigde betaling, artikel 6:212 BW, zal terugbetaling van de koopsom met rente moeten plaatsvinden. De vraag is, of de vervreemdende zorginstelling daartoe dan nog in staat is. Het is verder mogelijk dat sprake is van een waardeverandering van de onroerende zaak tussen het moment van verkrijging en de latere terugoverdracht. Ook die zal moeten worden verrekend

Maar ook de koper kan problemen hebben. Vaak is teruglevering in de oorspronkelijke feitelijke en juridische toestand onmogelijk, bijvoorbeeld omdat (delen van) de onroerende zaak zijn doorverkocht, verhuurd of feitelijk gewijzigd. Ook kunnen hypotheekrechten aan derden zijn verstrekt. Deze opvolgende feitelijke en/of rechtshandelingen kunnen niet of slechts ten dele ongedaan gemaakt worden. Zo kan een rechtsopvolgend koper als derde te goeder trouw worden beschermd tegen het gebrek in de titel in de eerdere koop tussen de instelling en de koper, zie artikel 3:88 BW.

Daarnaast zijn er fiscale gevolgen verbonden aan een teruglevering. Op grond van artikel 19 van de WBR kan teruggaaf van betaalde overdrachtsbelasting worden verleend als bij de restitutie van de koopsom een bedrag wordt verrekend gelijk aan de waardeverandering van de betrokken onroerende zaak tussen het moment van verkrijging en de latere terugoverdracht. Voor de verkrijging krachtens herstel kan in dit geval de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel r, van de WBR worden toegepast.[5] Maar wat als vanwege bewerkingen van het registergoed in de tussenliggende periode de teruglevering met BTW belast is? Moet de oorspronkelijk koper dan BTW berekenen aan de terug verkrijgende partij?

Artikel 18 lid 4 WTZi, bevoegdheid met grote gevolgen

Artikel 18 lid 4 geeft het College sanering een bevoegdheid waarvan het mede gelet op het voorgaande niet verwonderlijk is dat deze niet of nauwelijks wordt gebruikt. Zeker wanneer de levering reeds heeft plaatsgevonden treden veel complicaties op. Toch is de bevoegdheid om de vernietiging in te roepen niet beperkt tot situaties waarin de levering nog niet heeft plaatsgevonden. Met het oog op het doel van de regeling, het voorkomen dat geld weglekt uit de zorg, is dat begrijpelijk.

De feitelijke en juridische complicaties van het geval bij een vernietiging na levering zullen echter ook op voorhand al inzichtelijk zijn bij het College sanering de overige betrokken partijen. Wellicht is dat de reden waarom het instrument zelden of nooit wordt ingezet. Het effect van de bevoegdheid tot vernietiging lijkt zo bezien vooral preventief. Het is de ultieme stok achter de deur. De risico’s en potentiële nadelen zijn te groot om artikel 18 WTZi te trachten te omzeilen.

Kamerbrief 9 maart 2016: artikel 18 WTZi vervalt

Na fundamentele kritiek van de afdeling advisering van de Raad van State, heeft minister Schippers bij brief van 9 maart 2016 de Tweede Kamer laten weten voornemens te zijn artikel 18 WTZi te laten vervallen bij novelle. De minister schrijft onder meer, dat de overwegingen van de Raad van State in lijn zijn met het principe dat zorginstellingen zelfstandige risicodragende private organisaties zijn die zelf verantwoordelijk zijn voor bedrijfsmatige keuzes die worden gemaakt. Dat vraagt in de eerste plaats om verantwoorde en deskundige bestuurders en kritische en onafhankelijke interne toezichthouders die hun handelen in dienst stellen van het leveren van verantwoorden zorg.  Daarnaast ziet de minsiter voor verantwoorde vervreemding van vastgoed ook een belangrijke rol weggelegd voor financiers van zorginstellingen. Dit komt onder meer tot uiting in de clausule die banken veelal hebben opgenomen bij de hypotheekverstrekking die bepaalt dat zij goedkeuring dienen te verlenen aan de verkoop. Daarnaast is in het geval van geborgde leningen goedkeuring van het Waarborgfonds voor de Zorgsector (WFZ) nodig, aldus de ninister.

Het ziet er dus naar uit, dat artikel 18 lid 4 WTZi uit de wet verdwijnt zonder dat de daarin opgenomen bevoegdheid tot vernietiging ooit toegepast is. En dat is, gelet op de voorgaande complicaties, misschien maar goed ook.

 

[1] Jaarverslag 2014 College sanering, pagina 6
[2] Jaarverslag 2014 College sanering, pagina 3
[3] AbRvS 3 december 2014, 201401111/1/A2
[4] Jaarverslag College sanering 2014, pagina 15
[5] Overdrachtsbelasting. Teruggaaf van betaalde belasting, stbl 2012, nr 18286


Tijdelijke Betalingsuitstelwet 2020; de oplossing tegen een domino aan faillissementen?

Inleiding Inmiddels heeft het coronavirus al wereldwijd zijn sporen achter gelaten. Ook in het bedrijfsleven is dat merkbaar. Noodgedwongen hebben veel bedrijven hun bedrijfsvoering (tijdelijk) drastisch moeten wijzigen of zelfs moeten staken. Hierdoor kunnen bedrijven problemen krijgen met de lopende…
04 augustus 2020

Omgevingsrechtelijke aspecten van hoogbouw – deel 2

De ruimte voor binnenstedelijke (her)ontwikkeling wordt schaarser. Vanwege de enorme woningbouwopgave wordt er daarom weer meer gekeken naar uitbreiding. Een alternatief is hoogbouw. Hoogbouw kent specifieke, omgevingsrechtelijke vraagstukken die bij andere projecten geen of een minder grote rol van betekenis…
06 juli 2020

Omgevingsrechtelijke aspecten van hoogbouw – deel 1

De ruimte voor binnenstedelijke (her)ontwikkeling wordt schaarser. Vanwege de enorme woningbouwopgave wordt er daarom weer meer gekeken naar uitbreiding. Een alternatief is hoogbouw. Hoogbouw kent specifieke, omgevingsrechtelijke vraagstukken die bij andere projecten geen of een minder grote rol van betekenis…
28 juni 2020

Aanmelden nieuwsbrief

Ja, ik hoor het graag als Van Riet iets publiceert