De bestuurder van een vennootschap doet er goed aan om zijn bestuursbesluiten te (laten) controleren op tegenstrijdig belang. Waarom? Het niet goed regelen van situaties waarin sprake is van tegenstrijdig belang kan grote gevolgen hebben. De vennootschap is namelijk niet gebonden aan een transactie wanneer die gesloten is in strijd met de tegenstrijdig belangregeling. De vennootschap was dan onbevoegd vertegenwoordigd met als gevolg dat de transactie nooit heeft plaatsgevonden. De bestuurder die de betreffende rechtshandeling verrichtte kan door de eigen vennootschap, of door de curator als de vennootschap in staat van faillissement komt te verkeren aansprakelijk gesteld worden voor de schade! In dit artikel wordt uiteengezet wat tegenstrijdig belang is, wat de tegenstrijdig belang regeling inhoudt en wat te doen in geval van tegenstrijdig belang.

Simpel gezegd is sprake van tegenstrijdig belang als de bestuurder van de vennootschap bij zijn handelen een persoonlijk belang heeft. De bestuurder moet bij zijn handelen gericht zijn op het belang van de vennootschap en de onderneming, niet op zijn eigen belang. Er is sprake van tegenstrijdig belang als het persoonlijk belang van de bestuurder en het belang van de vennootschap tegenstrijdig zijn.

Globaal worden drie soorten tegenstrijdig belang onderscheiden:

– direct tegenstrijdig belang; de bestuurder van de vennootschap is bij een transactie ook de wederpartij van de vennootschap;

– indirect tegenstrijdig belang; de vennootschap gaat een transactie aan met een wederpartij die in een bijzondere verhouding staat tot de bestuurder van de vennootschap (bijvoorbeeld familie);

– kwalitatief tegenstrijdig belang; de bestuurder van de vennootschap is in een andere hoedanigheid, bijvoorbeeld als bestuurder van een andere rechtspersoon, wederpartij van de vennootschap.

Bijvoorbeeld:

– een bestuurder gaat in privé een lening met zijn eigen vennootschap aan (direct);

– de bestuurder sluit, namens zijn onderneming een arbeidsovereenkomst met een familielid (indirect);

– een overeenkomst wordt gesloten tussen twee BV’s met (indirect) dezelfde bestuurder (kwalitatief).

De tegenstrijdig belang regeling

De regeling is opgenomen in artikel 2:146 BW (voor de NV) en 2:256 BW (voor de BV). (Nb. De wet kent een afwijkende regeling voor verenigingen, cooperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Een wettelijke regeling voor de stichting ontbreekt.)

Daarin staat dat, tenzij bij statuten anders is bepaald, de vennootschap, in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd wordt door commissarissen. De algemene vergadering (van aandeelhouders) is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.

De ratio van de regeling is om het risico te vermijden, dat een bestuurder bij de belangenafweging zijn persoonlijk belang laat overwegen.

In de statuten van de vennootschap kan worden afgeweken van de vertegenwoordiging door de commissarissen. De statuten kunnen bijvoorbeeld bepalen dat de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, toch vertegenwoordigingsbevoegd is. Door de Hoge Raad is inmiddels bepaald dat dit onvoldoende is om problemen voor te zijn. Er dient een expliciet aanwijzingsbesluit genomen te worden door de algemene vergadering van aandeelhouders waarin een bevoegd vertegenwoordiger van de vennootschap wordt aangewezen. Dat geldt óók voor een eenpersoonsvennootschap waarbij de bestuurder zijn bevoegdheid niet aan de statuten kan ontlenen.

Gevolg van handelen met tegenstrijdig belang

Een bestuurder is in principe bevoegd om de vennootschap bij transacties te vertegenwoordigen. Maar een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft (zoals dat hiervoor is omschreven met voorbeelden: direct, als bestuurder in privé geld lenen van je eigen BV; indirect, via de vennootschap een familielid in dienst nemen; of kwalitatief, een overeenkomst tussen twee BV’s met dezelfde directeur) is onbevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen.

De consequentie van het handelen met tegenstrijdig belang zoals hiervoor omschreven, is dat de vennootschap niet gebonden is. Dat wil dus zeggen in de gegeven voorbeelden, dat de lening niet bestaat; dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is en dat de overeenkomst tussen de twee BV’s nooit gesloten is. De bestuurder van de vennootschap kan op het handelen met tegenstrijdig belang worden aangesproken en aansprakelijk gesteld worden voor de schade, door de eigen vennootschap, of door de curator als de vennootschap in staat van faillissement komt te verkeren. Ook een derde (bijvoorbeeld de partij waarmee de vennootschap zaken heeft gedaan) kan gebruik maken van het feit dat de bestuurder niet conform de tegenstrijdig belangregeling heeft gehandeld.

Wat volgt uit de rechtspraak?

In een aantal uitspraken is bepaald wat onder tegenstrijdig belang moet worden begrepen, nu dit uit de wettelijke regeling niet volgt. Hiervoor is al het onderscheid in direct, indirect en kwalitatief tegenstrijdig belang genoemd. Er is echter meer.

In de een van de uitspraken over tegenstrijdig belang is bijvoorbeeld het volgende aan de orde gesteld: Zijn bestuurders, als zij een belang hebben dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap, ook onbevoegd om namens de vennootschap transacties met derden aan te gaan? En kan de vennootschap zich dan op die onbevoegdheid jegens derden beroepen? Daarop is door de Hoge Raad positief beslist: De vennootschap kan zich op onbevoegdheid van de bestuurder beroepen als de tegenstrijdigheid voor de wederpartij bekend was of had behoren te zijn.

Dat veronderstelt dus dat de wederpartij een zekere onderzoeksplicht heeft.

Uit de laatste uitspraak van de Hoge Raad hierover volgt dat ook: Van een derde die een transactie aangaat met een vennootschap en die aanleiding heeft om te veronderstellen dat sprake is van tegenstrijdig belang, kan gevergd worden dat hij onderzoek verricht naar de mogelijke onbevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap.

Wat te doen in geval van tegenstrijdig belang?

Bedenk dat het kan gaan om tegenstrijdig belang bij een eigen vennootschap en om tegenstrijdig belang bij een vennootschap waarmee zaken wordt gedaan.

In het geval van een tegenstrijdig belang moet de vennootschap worden vertegenwoordigd door de commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders is bevoegd om een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.

In verband met die aanwijzingsbevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders is het van belang dat de bestuurder (of het bestuur van de vennootschap) de algemene vergadering van aandeelhouders tijdig informeert over een tegenstrijdig belang of over een situatie waarin mogelijke sprake is van tegenstrijdig belang.

Indien zich een tegenstrijdig belang situatie voordoet, of ingeval van twijfel over het bestaan van een tegenstrijdig belang situatie bij een eenpersoons vennootschap (waar de bestuurder zijn bevoegdheid niet aan de statuten kan ontlenen), dient de algemene vergadering een expliciet besluit te nemen tot aanwijzing van een vertegenwoordiger.

In het geval dat zaken gedaan wordt met een vennootschap en aanleiding bestaat om te veronderstellen dat sprake is van tegenstrijdig belang, dient onderzoek verricht te worden naar de (mogelijke on-)bevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap.

Advies

Bij ieder mogelijk geval van tegenstrijdig belang is het aan te bevelen na te (laten) gaan of er een expliciet aandeelhoudersbesluit genomen is of moet worden, waarin de directeur wordt aangewezen als bevoegd vertegenwoordiger voor het verrichten van een bepaalde rechtshandeling.

Dit geldt zowel voor de eenpersoonsvennootschap als voor vennootschappen met meerdere bestuurders, als voor derden die zaken doen met een vennootschap en aanleiding hebben om te veronderstellen dat sprake is van tegenstrijdig belang.


Werknemer niet beter af bij wetsvoorstel ‘Overgang van onderneming in Faillissement’

Deze week is het wetsvoorstel ‘Overgang van onderneming in Faillissement’ voorgelegd. Doel van het wetsvoorstel is om de positie van werknemers bij een doorstart in faillissement te verbeteren. Dat klinkt sympathiek. Maar of de regeling uiteindelijk gunstig uitpakt? Dat dient…

Regels voor de franchisebranche…

Al enige tijd is er wetgeving voor de franchisebranche in de maak. Het concept – Wetsvoorstel “Wet Franchise” opgesteld door het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat en het ministerie van Justitie en Veiligheid ligt vanaf 12 december 2018 ter…
24 januari 2019

Overkreditering? Hypotheekverstrekkers opgelet. Aansprakelijkheid ligt op de loer

Dat banken een zorgplicht in acht dienen te nemen bij het verstrekken en het beëindigen van financiering is sinds het arrest Rabobank/Aarding uit 2003 (voor de liefhebber: Hof Arnhem 18 februari 2003) veelvuldig herhaald in de (lagere) jurisprudentie. Het aardige…
02 januari 2019

Aanmelden nieuwsbrief

Ja, ik hoor het graag als Van Riet iets publiceert