Tegenstrijdig belang volgens het sinds 1 januari 2013 geldende artikel 2:239 lid 6 BW

Tegenstrijdig belang volgens het sinds 1 januari 2013 geldende artikel 2:239 lid 6 BW

Van tegenstrijdig belang is sprake als een bestuurder (of een commissaris) een persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap. Volgens de (nieuwe) wet bestuur en toezicht, in werking getreden op 1 januari 2013, komt het erop neer dat een bestuurder of commissaris niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming, als hij bij het desbetreffende besluit een tegenstrijdig belang heeft. De andere bestuurders of commissarissen moeten het besluit dan nemen.

Wanneer is sprake van een tegenstrijdig belang?

Een beschrijving van het tegenstrijdig belangbegrip ontbrak in de voorheen geldende wettekst (artikel 2:256 BW). Dat betekent dat in jurisprudentie criteria zijn ontwikkeld ten aanzien van de vraag of sprake is van tegenstrijdig belang, waarbij met name het arrest van de HR van 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil) als uitgangspunt diende. De Hoge Raad besliste daarin dat de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Dat is nogal ruim geformuleerd en weinig concreet.

Vooruitlopend op de invoering van de nieuwe wettekst wees mr A.F.J.A. Leijten (1) erop dat de Corporate Governance Code (2) concreter omschrijft, wat onder tegenstrijdig belang moet worden verstaan: “Een tegenstrijdig belang bestaat in ieder geval wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon i) waarin een bestuurder of commissaris persoonlijk een materieel financieel belang houdt; of ii) waarvan een bestuurslid een familierechtelijke verhouding heeft met een bestuurder of commissaris van de vennootscha; of iii) waarbij een bestuurder of commissaris een bestuurs- of toezichthoudende functie vervult.”

In de memorie van toelichting (3) op artikel 2:239 BW staat hierover dat de vennootschap beschermd moet worden tegen het risico dat een bestuurder of commissaris bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming, zich meer gelegen laat liggen aan een persoonlijk belang. Wanneer een bestuurder in privé een belang heeft bij een transactie, is het risico aanwezig dat de afweging van de bestuurder ten aanzien van zijn beoordeling of de vennootschap bij de transactie gebaat is, wordt beïnvloed door zijn privé belang. Het tegenstrijdig belang begrip wordt dus al duidelijker.

Wat houdt de (nieuwe) regeling in?

Artikel 2:239 lid 5 BW bepaalt allereerst dat de bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap. Artikel 2:239 lid 6 BW vult daarop aan dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap.

In deze (nieuwe) regeling is het begrip tegenstrijdig belang veel duidelijker dan in de oude regeling tot uitdrukking gebracht. Het moet gaan om een direct of indirect persoonlijk belang van de bestuurder dat strijdig is met het belang van de vennootschap. De overige bestuurders blijven bovendien bevoegd om het besluit te nemen.

Of en wanneer sprake is van een tegenstrijdig belang moet echter nog steeds worden beantwoord aan de hand van de in de jurisprudentie ontwikkelde (Bruil) criteria, dus met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waarbij leidend is of de bestuurder in staat wordt geacht om het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. De bestuurder zal zelf moeten vaststellen of sprake is van een tegenstrijdig belang het moeten melden als hij een tegenstrijdig belang heeft.

Wat nu als alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben?

In artikel 2:239 lid 6 BW staat dat als door een tegenstrijdig belang geen bestuursbesluit kan worden genomen, dat zal in de regel zijn als alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, het besluit wordt genomen door de raad van commissarissen. Als er geen raad van commissarissen is wordt het besluit genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij de statuten anders bepalen. Het is dus mogelijk om in de statuten afwijkende bepalingen op te nemen. Bijvoorbeeld een (van de twee) bestuurders een tegenstrijdig belang heeft, dat alle besluiten aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderhevig zijn, of als alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben (en er geen raad van commissarissen is), het bestuur beslist.

Wat is het gevolg als sprake is van een tegenstrijdig belang?

Een bestuurder met een tegenstrijdig belang die toch deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming en de vennootschap lijdt daardoor schade, kan hij persoonlijk aansprakelijk zijn jegens de vennootschap. Als een bestuurder met een tegenstrijdig belang toch heeft deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming, is het besluit vernietigbaar.

Voorheen, onder de oude regeling was een bestuurder ingeval van een tegenstrijdig belang niet bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. Had de bestuurder ondanks die onbevoegdheid toch de vennootschap vertegenwoordigd en was de vennootschap een overeenkomst aangegaan met een derde dan kon de vennootschap onder voorwaarden de onbevoegdheid van de bestuurder inroepen tegen de derde. Het gevolg daarvan was dat de vennootschap niet gebonden was aan de overeenkomst, ook wel externe werking genoemd.

Onder de nieuwe regeling is dat anders. De bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft moet dat ten eerste melden aan zijn medebestuurders. Het gevolg is dat hij niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming binnen het bestuur. Indien de bestuurder het tegenstrijdig belang niet heeft gemeld en toch heeft deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming die heeft geleid tot een transactie (of het wel heeft gemeld en de andere bestuurders laten hem deelnemen aan de besluitvorming) is dat besluit (intern) vernietigbaar. De vennootschap blijft echter gebonden aan de transactie, dus geen sprake van externe werking.

Conclusie

Als een bestuurder of commissaris een persoonlijk belang bij een onderwerp heeft dat concreet tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap dient hij niet deel te nemen aan beraadslaging en stemming over dat onderwerp. Schending van de regel heeft alleen interne werking en kan dus niet aan wederpartijen van de vennootschap worden tegengeworpen.

Overigens is het doel van deze nieuwe regeling openheid en transparantie in het bestuur, dat betekent dat geen redelijk belang bij vernietiging van het besluit bestaat als een bestuurder met een tegenstrijdig belang zich niet heeft onthouden van beraadslaging en besluitvorming, maar de overige bestuurders daarvan wel op de hoogte waren.

VOETNOTEN
1. Mr A.F.J.A. Leijten ‘Tegenstrijdig belang een corporate governance kluif’, Jaarboek Corporate Governance 2012/2013, Deventer, Kluwer 2012, p. 89-104.
2 De Nederlandse corporate governance code is in 2003 door de toenmalige Commissie Tabaksblat vastgesteld. In december 2008 is de Code geactualiseerd door de Commissie Frijns. De geactualiseerde Code is op 1 januari 2009 in werking getreden.
3 Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 763, nr. 3 Memorie van Toelichting, artikel 129/239, p. 12.


Tijdelijke Betalingsuitstelwet 2020; de oplossing tegen een domino aan faillissementen?

Inleiding Inmiddels heeft het coronavirus al wereldwijd zijn sporen achter gelaten. Ook in het bedrijfsleven is dat merkbaar. Noodgedwongen hebben veel bedrijven hun bedrijfsvoering (tijdelijk) drastisch moeten wijzigen of zelfs moeten staken. Hierdoor kunnen bedrijven problemen krijgen met de lopende…
04 augustus 2020

Omgevingsrechtelijke aspecten van hoogbouw – deel 2

De ruimte voor binnenstedelijke (her)ontwikkeling wordt schaarser. Vanwege de enorme woningbouwopgave wordt er daarom weer meer gekeken naar uitbreiding. Een alternatief is hoogbouw. Hoogbouw kent specifieke, omgevingsrechtelijke vraagstukken die bij andere projecten geen of een minder grote rol van betekenis…
06 juli 2020

Omgevingsrechtelijke aspecten van hoogbouw – deel 1

De ruimte voor binnenstedelijke (her)ontwikkeling wordt schaarser. Vanwege de enorme woningbouwopgave wordt er daarom weer meer gekeken naar uitbreiding. Een alternatief is hoogbouw. Hoogbouw kent specifieke, omgevingsrechtelijke vraagstukken die bij andere projecten geen of een minder grote rol van betekenis…
28 juni 2020

Aanmelden nieuwsbrief

Ja, ik hoor het graag als Van Riet iets publiceert