Kan een makelaar "twee heren" dienen? (vervolg)

In een eerder artikel is een door mij namens een belegger behandelde hoger beroep procedure bij het Gerechtshof besproken. Hoe zat het ook al weer?

De wet bepaalt dat de makelaar voor beide bij een transactie betrokken partijen, bijvoorbeeld een verkoper en een koper dan wel een verhuurder en een huurder, kan optreden indien strijd tussen de belangen van beide opdrachtgevers is uitgesloten.

De wet bepaalt voorts dat indien de makelaar een direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst, hij verplicht is om daarvan melding te maken bij zijn opdrachtgever, tenzij belangenverstrengeling is uitgesloten. De bewijslast voor het afwezig zijn van het gevaar voor een belangenconflict rust op de makelaar.

Indien een makelaar handelt in strijd met de voorgaande bepalingen, dan heeft hij geen recht op vergoeding van courtage ook al heeft hij geen van de opdrachtgevers schade berokkend. Is wel schade door de opdrachtgever(s) geleden, dan is de makelaar gehouden tot vergoeding daarvan. De voormelde bepalingen zijn van dwingend recht, hetgeen betekent dat daarvan niet ten nadele van de opdrachtgever kan worden afgeweken.

In de onderhavige zaak had een makelaar een belegger benaderd met de vraag of deze belegger interesse had in de aankoop van een tweetal kantoorgebouwen. Dat bleek het geval. Op dat moment was nog niet duidelijk bij wie de makelaar ingeval van een geslaagde transactie courtage in rekening zou brengen. Na aanvullende informatie via de makelaar verkregen te hebben, heeft de belegger vervolgens een bieding uitgebracht.

Kort daarop stelde de makelaar haar courtage aan de orde. Zij deelde de belegger mede dat de verkoper niet bereid was om aan haar courtage te betalen, waarop de belegger zich verbonden heeft om aan de makelaar 1% courtage over de koopsom van de beide kantoorgebouwen te betalen bij een geslaagde transactie. De verkoper had zelf een bemiddelaar ingeschakeld, die bij een geslaagde transactie 1,5% courtage van de verkoper zou ontvangen. De belegger verkeerde in de veronderstelling dat de makelaar vervolgens exclusief voor haar zou optreden.

Uiteindelijk werd met betrekking tot de beide kantoorgebouwen via bemiddeling van de makelaar een koopovereenkomst gesloten.

Tijdens de overdracht van een van de kantoorgebouwen deelde de verkoper aan de belegger mede dat de makelaar ook hem had geadviseerd en bovendien zijn bemiddelaar had aangegeven dat hij de helft van diens courtage aan de makelaar zou doorbetalen. De belegger weigerde vervolgens courtage aan de makelaar te betalen, waarop de makelaar een procedure tegen de belegger aanhangig maakte, waarin alsnog betaling van de 1% courtage werd gevorderd.

De rechtbank veroordeelde de belegger tot betaling van de courtage omdat volgens de rechtbank niet was komen vast te staan dat de makelaar ook courtage van de bemiddelaar van de verkoper had ontvangen.

Het gerechtshof vernietigde in hoger beroep het vonnis van de rechtbank en gaf de belegger alsnog gelijk en oordeelde dat de makelaar in de fase die vooraf ging aan de uiteindelijke koopovereenkomst een eigen belang had, waarvan zij mededeling had behoren te doen aan de belegger. Het gerechtshof overwoog daarbij dat als het al zo zou zijn geweest dat de makelaar aanvankelijk als “dealmaker” jegens beide partijen een zekere vrijheid had, die vrijheid was opgegeven door courtage bij de belegger te bedingen en de makelaar vanaf dat moment zich de belangen van de belegger had behoren aan te trekken en belangenverstrengeling behoorde te voorkomen.

De makelaar ging van de uitspraak van het gerechtshof in cassatie bij de Hoge Raad en op 6 april jl. heeft de Hoge Raad in deze zaak arrest gewezen.

De makelaar voerde in deze cassatieprocedure ondermeer aan dat zij slechts gehouden was melding te maken ingeval zij een eigenbelang had dat tegenstrijdig is aan het belang van de belegger.

De Hoge Raad verwierp echter dit beroep van de makelaar en oordeelde dat haar mededelingsplicht geldt zodra de makelaar direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en derhalve niet vereist is dat het eigenbelang van de makelaar tegenstrijdig is aan dat van haar opdrachtgever. Het is vervolgens aan de opdrachtgever om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van haar belang door de makelaar zou kunnen afdoen, aldus de Hoge Raad.

Voorts voerde de makelaar aan dat zij in het kader van de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen de verkoper en de belegger niet meer heeft gedaan dan het bij elkaar brengen van deze partijen en het doorleiden van informatie over de beide kantoorgebouwen en de onderhandelingen over de koopprijs en de overige voorwaarden door de verkoper en de belegger zelf zijn gevoerd en de makelaar dus geen invloed had op de hoogte van de koopprijs of andere voorwaarden, waarbij zij zich zou hebben kunnen laten beïnvloeden door het vooruitzicht van een extra betaling door de bemiddelaar van de verkoper.

Ook dit betoog van de makelaar werd door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad voerde daartoe aan dat de makelaar die een eigenbelang bij de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft gekregen verplicht is de opdrachtgever van dat belang in kennis te stellen, zodat deze kan beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat zijn belangen zou kunnen schaden. Dat geldt volgens de Hoge Raad ook indien de afspraak tussen de opdrachtgever en de makelaar meebrengt dat de makelaar reeds aanspraak op courtage heeft voor het enkele in contact brengen van de opdrachtgever en de derde.

De grenzen van hetgeen nog toelaatbaar wordt geacht zijn aldus door de Hoge Raad nader gepreciseerd en als gevolg van schending van zijn mededelingsplicht kreeg de makelaar dus uiteindelijk niets voor zijn bemiddeling.


Failliet of niet? Hoe werkt een schuldeisersakkoord via de WHOA?

De WHOA In 2020 zijn circa 3900 faillissementen uitgesproken. In 2019 waren dit er 4776. Ter vergelijking: in 2009, het eerste volledige jaar van de kredietcrisis, zijn er ruim 11.000 faillissementen uitgesproken.[1] Ondanks dat het aantal faillissementen in 2020 historisch…
07 januari 2021

Whitepaper Ontslag statutair bestuurder

Een statutair bestuurder is arbeidsrechtelijk gezien geen gewone werknemer, als hij al werknemer is. De statutair bestuurder heeft een bijzondere rechtspositie die zich op het snijvlak van het arbeidsrecht en het vennootschapsrecht bevindt. Zo geldt voor een statutair bestuurder bijvoorbeeld…
22 september 2020

Whitepaper wijzigingen stichtingenrecht

De overheid vindt het belangrijk dat een professionaliseringsslag plaatsvindt bij verenigingen en stichtingen en heeft daarom de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen aangenomen. Door middel daarvan worden de wettelijke bepalingen voor stichtingen ingrijpend gewijzigd en aangevuld. Deels worden daarmee als…
08 december 2020

Aanmelden nieuwsbrief

Ja, ik hoor het graag als Van Riet iets publiceert