Het min-max contract en ziekte

Het min-max contract en ziekte

Een werkgever gebruikt een min-max contract om daarmee flexibiliteit bij de inzet van personeel te kunnen garanderen. De werkgever wordt daarmee in staat gesteld de inzet van haar werknemers aan te passen aan de werkvoorraad. Wat nu indien een werknemer die op basis van een min-max contract werkzaam is ziek wordt? Welke salaris dient dan gedurende ziekte door werkgever te worden betaald?

Over deze vraag heeft de Rechtbank Noord-Nederland zich onlangs uitgelaten (20 mei 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3002). Werkneemster was werkzaam bij Energiewacht N.V. op basis van een min-max contract van 16 tot 32 uur per week. Zij werkte echter structureel meer. Over 2013 en 2014 werkte zij gemiddeld 29 uur per week op basis van een vooraf vastgesteld tweewekelijks rooster.

Op 5 januari 2015 wordt werkneemster ziek. Zij krijgt tijdens haar ziekte het loon doorbetaald op basis van 16 uur per week, zijnde de minimale omvang van het arbeidscontract.

Werkneemster is het met deze gang van zaken niet eens. Zij vordert in kort geding, dat zij tijdens ziekte wordt doorbetaald op basis van het gemiddeld aantal door haar gewerkte uren in de voorafgaande maanden, zijnde 29 uur per week.

In de arbeidsovereenkomst van werkneemster staat:

“Werkgever heeft behoefte aan enkele min-max krachten, die naar afroep op extra arbeidsuren kunnen worden tewerkgesteld bij afwezigheid van het vaste personeel wegens vakantie, ziekte of verlof, of wegens grote drukte … Dat maakt dat een en ander met zich mee kan brengen dat het werkpatroon van werknemer wisselend van omvang is.

De omvang van het dienstverband bedraagt tenminste 16 uur en eventueel maximaal 32 uur per week. Werkgever is verplicht werknemer wekelijks op tenminste 16 uur te werk te stellen. Werkgever is niet verplicht werknemer wekelijks tot het maximum van 32 uur te werk te stellen. Tewerkstelling boven het minimum aantal uren zal alleen plaatsvinden als en voor zover er, naar het oordeel van de werkgever, in de onderneming behoefte is aan extra arbeidskrachten in verband met afwezigheid van vast personeel wegens ziekte, vakantie, verlof of wegens drukte.”

In artikel 7:610 b BW is bepaald dat, indien een arbeidsovereenkomst tenminste 3 maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de 3 voorafgaande maanden.

Tussen partijen bestaat er derhalve discussie of er in het kader het min-max contract ruimte is voor een beroep op artikel 7:610 b BW.

Het rechtsvermoeden over de arbeidsomvang van artikel 7:610 b BW beoogt de werknemer houvast te bieden in:

(i)    de situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen;  en
(ii)    de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Een min-max contract is een flexibel arbeidscontract waarbij de werknemer en de werkgever zowel een minimum aantal, als een maximum aantal uren arbeid zijn overeengekomen. De werknemer heeft in ieder geval recht op loon over het minimum aantal overeengekomen uren (garantie-uren). Voor de uren afgesproken boven het minimum aantal kan de werkgever de werknemer oproepen, waarna de werknemer verplicht is aan deze oproep gehoor te geven.

In feite is er sprake van een combinatie van een deeltijdovereenkomst voor het minimum aantal uren en een oproepovereenkomst voor het verschil tussen het minimum aantal en maximum aantal uren.

Wat betreft het overeengekomen minimum aantal uren sluit de kantonrechter aan bij het eerdere oordeel van het Gerechtshof te Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2013:3943, 29 oktober 2013). Energiewacht heeft over een langere periode structureel werkneemster méér ingezet dan dit minimum. Dat maakt dat goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW, in samenspraak met het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610 b BW,  meebrengt dat de omvang van het overeengekomen minimum aantal uren wordt verhoogd.

De kantonrechter vindt dit redelijk, omdat enerzijds Energiewacht kennelijk minder belang heeft bij een flexibiliteit van het min-max contract als was afgesproken en anderzijds werkneemster, gelet op het structurele karakter van het aantal gewerkte uren, haar uitgavepatroon daarop heeft aangepast.

Werkneemster heeft haar weekroosters van de jaren 2013 en 2014 overgelegd. Uit deze roosters blijkt dat werkneemster geregeld 24 of 28 of 32 uur per week heeft gewerkt. Dat betekent dat er sprake is van over een langere periode structureel meer inzet door Energiewacht van werkneemster. Tegen de achtergrond dat het contract niet meer overeenkomt met de realiteit, brengt goed werkgeverschap met zich mee, dat het minimum aantal overeengekomen uren in het arbeidscontract aan de realiteit (het feitelijke werkaanbod) wordt aangepast.

Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het aantal minimum arbeidsuren moeten worden verhoogd, dient rekening te worden gehouden met de specifieke aard van het min-max contract. Het ligt, anders dan werkneemster heeft gesteld, niet in de reden om het minimum aantal uren te verhogen tot een gemiddeld gewerkte arbeidsduur, aangezien hiermee de door partijen beoogde flexibiliteit (grotendeels) verloren zal gaan en daarmee de aard van het min-max contract zou veranderen.

De kantonrechter is van oordeel dat Energiewacht voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door geoogde flexibiliteit nog steeds van belang is gelet op de aard van haar dienstverlening. Energiewacht wil dan ook vrijheid hebben om de arbeidstijden aanvankelijk te kunnen stellen van de drukte binnen het bedrijf. Een arbeidsovereenkomst met werkneemster voor een vast aantal uren van 29 uur per week beperkt deze vrijheid teveel. Op basis van deze overwegingen stelt de kantonrechter de gemiddelde omvang van de arbeidsovereenkomst daarom niet vast op 29 uur per week, maar op 24 uur per week.

Nu werkneemster aannemelijk heeft gemaakt dat zij kort voorafgaand aan haar ziekte wel degelijk gemiddeld 29 uur per week heeft gewerkt, zal Energiewacht over de periode van haar arbeidsongeschiktheid het salaris moeten uitbetalen op basis van 29 uur per week, maar vanaf het moment van de arbeidsgeschiktheid beperkt tot 24 uur per week.

Deze uitspraak van de kantonrechter leert,  dat het werken op basis van een min-max contract voor werkgever risico’s met zich meebrengt. De titel en de beschrijving van het aantal uren in het contract is niet doorslaggevend; de rechter toetst aan de feitelijke gang van zaken. Het feitelijk aantal gemiddeld gewerkte uren is daarom doorslaggevend bij de vraag welk bedrag tijdens ziekte aan de werknemer in kwestie doorbetaald moet worden, alsook naar de toekomst toe. Feitelijk wordt op basis van deze uitspraak het minimum aantal uren van het arbeidscontract verhoogd van 16 naar 24 uur per week en is er sprake van een min-max contract van 24 tot 32 uur,  in plaats van de eerder beoogde 16 tot 32 uur.

Vindplaats: Rechtbank Noord-Nederland 20 mei 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:3002 – Werknemer/Energiewacht) | Gerechtshof Den Haag 29 oktober 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:3943)


Tijdelijke Betalingsuitstelwet 2020; de oplossing tegen een domino aan faillissementen?

Inleiding Inmiddels heeft het coronavirus al wereldwijd zijn sporen achter gelaten. Ook in het bedrijfsleven is dat merkbaar. Noodgedwongen hebben veel bedrijven hun bedrijfsvoering (tijdelijk) drastisch moeten wijzigen of zelfs moeten staken. Hierdoor kunnen bedrijven problemen krijgen met de lopende…
04 augustus 2020

Omgevingsrechtelijke aspecten van hoogbouw – deel 2

De ruimte voor binnenstedelijke (her)ontwikkeling wordt schaarser. Vanwege de enorme woningbouwopgave wordt er daarom weer meer gekeken naar uitbreiding. Een alternatief is hoogbouw. Hoogbouw kent specifieke, omgevingsrechtelijke vraagstukken die bij andere projecten geen of een minder grote rol van betekenis…
06 juli 2020

Omgevingsrechtelijke aspecten van hoogbouw – deel 1

De ruimte voor binnenstedelijke (her)ontwikkeling wordt schaarser. Vanwege de enorme woningbouwopgave wordt er daarom weer meer gekeken naar uitbreiding. Een alternatief is hoogbouw. Hoogbouw kent specifieke, omgevingsrechtelijke vraagstukken die bij andere projecten geen of een minder grote rol van betekenis…
28 juni 2020

Aanmelden nieuwsbrief

Ja, ik hoor het graag als Van Riet iets publiceert