Curatoren worden vaak geconfronteerd met lege boedels. Er is al langere tijd een discussie gaande over de vraag of een faillissementscurator om die reden verzet kan aantekenen tegen het faillissementsvonnis. In dat kader heeft de Rechtbank Overijssel een tweetal vragen gesteld aan de Hoge Raad.
De Hoge Raad heeft hierop onlangs
antwoord gegeven op de prejudiciële vragen die de Rechtbank Overijssel op de voet van artikel 392 Rv aan de Hoge Raad heeft gesteld.
De casus
Op 8 april 2015 is op eigen aangifte van de bestuurder en enig aandeelhouder het faillissement van R.M. Trade B.V. uitgesproken door de rechtbank Overijssel. Hierbij is mr. Hoeksma aangesteld als curator. Bij verzoekschrift van 14 april 2015 is de curator in verzet gekomen tegen de faillietverklaring van de vennootschap. Aan dit verzet heeft de curator het volgende ten grondslag gelegd: weliswaar is voldaan aan de in de faillissementswet gestelde eisen voor faillietverklaring, maar in dit geval had bij gebrek aan belang niet tot het aanvragen van het faillissement mogen worden overgegaan. Er zijn immers in het geheel geen baten. Alle activa zijn gestaakt, de contracten beëindigd en werknemers zijn niet meer in dienst. Aanwijzingen dat activa voor de boedel te verwerven zijn door toepassing van de faillissementspauliana of het geldend maken van bestuurdersaansprakelijkheid ontbreken. De vennootschap had aldus via artikel 2:19 BW ontbonden kunnen worden. Je kunt immers een vennootschap ontbinden als er geen bekende baten meer zijn. Volgens de curator is te verwachten dat het faillissement op grond van artikel 16 Faillissementswet zal worden opgeheven bij gebrek aan baten. De schuldenlast zal alsdan alleen maar zijn toegenomen als gevolg van de werkzaamheden van de curator. De door de curator gemaakte kosten kunnen niet worden vergoed. In deze omstandigheden levert het aanvragen het faillissement, aldus de curator, misbruik van bevoegdheid op.
Naar aanleiding van deze casus stelt de rechtbank Overijssel een tweetal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Deze vragen zijn:
- Kan de curator q.q. worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 faillissementswet?
- Kan de curator q.q. gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet komen tegen een faillissementsvonnis waarbij hij constateert dat er geen actief is of actief valt te verwachten?
De Hoge Raad heeft in zijn arrest de beantwoording van de vragen beperkt tot het geval waarin het gaat om een faillissement van een rechtspersoon, welk faillissement op eigen aangifte is uitgesproken. In dit verband is volgens de Hoge Raad van belang dat de rechtspersoon in artikel 2:19 BW een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon te bewerkstelligen.
Curator belanghebbende?
Allereerst gaat de Hoge Raad in op de vraag of de curator belanghebbende is.
Volgens de Hoge Raad behelst de faillissementswet geen bepalingen waaruit blijkt wie als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 van faillissementswet moet worden aangemerkt. Wie tot de belanghebbenden in de zin van een wetsbepaling zijn te rekenen, moet, uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkenen door uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij een onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin het belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het entameren daarvan, daaronder begrepen. Volgens de Hoge Raad leidt toepassing van deze maatstaven tot het oordeel dat de curator, in onderhavige omstandigheden, als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 faillissementswet moet worden aangemerkt. Dat zijn belang gemoeid is met de mogelijkheid verzet tegen de faillietverklaring te doen, is niet aan twijfel onderhevig. Hij wordt als gevolg van zijn benoeming – die hij niet kan aanvechten – immers geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen, ook als uiteindelijk toepassing wordt gegeven aan artikel 16 lid 1 faillissementswet en wel zonder dat hij enig uitzicht heeft op een beloning of zelfs maar een vergoeding van de te maken kosten.
Verder overweegt de Hoge Raad dat de curator bovendien vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden een aanvang heeft gemaakt, als boedelcrediteur is aan te merken, waarmee hij in een rechtsbetrekking tot de schuldenaar komt te staan. Het valt volgens de Hoge Raad dan ook niet in te zien waarom hij ter bescherming van zijn getroffen eigen belang geen verzet zou mogen doen. De positie en de taak die de curator in het faillissement heeft verzetten zich daartegen niet.
Kan een curator in verzet komen?
Ook de tweede vraag van de rechtbank Overijssel beantwoordt de Hoge Raad positief. De Hoge Raad overweegt terzake het navolgende.
Weliswaar dient de curator zich op neutrale en onafhankelijke wijze van zijn taak te kwijten, maar dat verhindert niet dat hij tot de slotsom kan komen dat de rechtspersoon nagenoeg geen activa bezit en dat die in het faillissement ook niet te verwachten of te genereren zijn. De mogelijkheid om een voordracht van de Rechter-Commissaris uit te lokken tot opheffing van het faillissement op grond van artikel 16 faillissementswet (bij gebrek aan baten) maakt de aan de orde zijnde bevoegdheid van de curator niet overbodig, nu met die weg in de regel meer tijd en werkzaamheden en dus meer onverhaalbare kosten gemoeid zijn dan met vernietiging van de faillietverklaring in de verzetprocedure.
Verder overweegt de Hoge Raad nog dat de curator voor het instellen van het verzet geen machtiging behoeft van de Rechter-Commissaris omdat hij het verzet doet uit eigen hoofde (pro se). Dat hij dat belang slechts heeft als gevolg van de omstandigheid dat hij tot curator is benoemd maakt dat niet anders.
Kortom, de Hoge Raad is van mening dat, indien een rechtspersoon op eigen aangifte failliet is verklaard, de curator uit eigen hoofde als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Faillissementswet is aan te merken en verzet kan doen tegen de faillietverklaring, indien hij dat verzet doet op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn. In dat geval zal overigens kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid tot aangifte tot faillietverklaring te doen en daarmee de te benoemen curator te belasten met werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien, heeft misbruikt. Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de faillissementswet verdeling beoogd door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. In het geval als hier aan de orde, dient het bestuur van de rechtspersoon dan ook de weg van artikel 19 van boek 2 te bewandelen. De rechter in eerste aanleg zal zich moeten overtuigen van de juistheid van de aan het verzet van de curator ten grondslag te leggen stellingen omtrent de staat van de boedel. De faillissementswet gaat er vanuit dat de curator met de nodige grondigheid en een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van het vermogen van de schuldenaar. Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van het onderzoek beschikbaar te zijn.
