Ondernemen zit ons mensen in het bloed. Ondernemen is mooi, uitdagend en het ondernemerschap brengt veel voordelen met zich mee. Het ondernemerschap wordt mede daarom door zowel lokale overheden als ook door bijvoorbeeld de Europese Unie gestimuleerd.[1] Toch is het ondernemerschap niet zonder risico’s.
Het is niet voor niets dat – zeker na de invoering van de zogenaamde flex-BV in Nederland – de aantallen Besloten Vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (hierna: B.V.)
[2] die worden opgericht, blijven stijgen.
[3] Met het oprichten van een B.V. wanen ondernemers zich gevrijwaard van (privé-)aansprakelijkheden. Toch is dat niet helemaal waar. Het risico van bestuurdersaansprakelijkheid is namelijk niet zomaar uit te sluiten.
Een bestuurder kan in Nederland in bepaalde situaties aansprakelijk gehouden worden door de onderneming zelf of door derden.
[4] Deze twee vormen van aansprakelijkheid worden ook wel interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid genoemd. Hierna wordt overigens niet op bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement ingegaan. In geval van insolventie komen aansprakelijkheidsrisico’s al helemaal om de hoek kijken.
Interne bestuurdersaansprakelijkheid
Een bestuurder van een rechtspersoon is gehouden om zijn bestuurstaak op een behoorlijke wijze te vervullen. Doet hij dit niet en is er sprake van onbehoorlijke taakvervulling, dan kan een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW persoonlijk worden aangesproken door de rechtspersoon.
De vraag die in zo’n geval gesteld moet worden is wat verstaan wordt onder ‘(on)behoorlijke taakvervulling’. In beginsel is er sprake van onbehoorlijke taakvervulling wanneer de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Bij de beoordeling van mogelijke onbehoorlijke taakvervulling moet gekeken worden naar alle (relevante) omstandigheden. Hierbij dient in ieder geval gekeken te worden naar:
[5]
- de aard van de uitgeoefende activiteiten;
- de daaruit voortvloeiende risico’s;
- de taakverdeling binnen een bestuur;
- de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen;
- de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van door hem genomen beslissingen of gedragingen;
- het inzicht en de zorgvuldigheid die verwacht mogen worden van een bestuurder.
In de jurisprudentie is bestuurdersaansprakelijkheid onder meer aangenomen, wanneer de bestuurder:
- liquide middelen onttrekt aan de B.V., waardoor crediteuren niet meer betaald kunnen worden; [6]
- onnodig grote financiële risico’s neemt;
- concurreert met de B.V.;
- overeenkomsten met derden aangaat, zonder dat de bestuurder daartoe bevoegd is;
- nalaat de gebruikelijke verzekeringen af te sluiten; en
- in strijd met de statuten van de B.V. handelt.
De bestuurder kan in zo’n geval wel feiten en omstandigheden aanvoeren, waaruit blijkt dat het handelen in strijd met de statuten in zijn specifieke geval geen ernstig verwijt oplevert.
[7]
Dat bij de beoordeling van (interne) bestuurdersaansprakelijkheid gekeken dient te worden naar alle omstandigheden van het geval, blijkt ook uit een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.
[8] Daar diende de vraag of het (oud-)bestuur van een ROC (een technische school) ernstig verwijtbaar had gehandeld bij (het aangaan van geldleningen ten behoeve van) de bouw van twee panden. De kosten die gemoeid gingen met de bouw van deze twee panden hadden tot gevolg dat de financiële toestand van het ROC op enig moment zo ernstig verslechterd was dat zij nauwelijks meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. Uiteindelijk waren er leningen van in totaal 40 miljoen euro noodzakelijk om het ROC overeind te houden. Toch was er geen sprake van een ernstig verwijtbaar handelen door het bestuur en kon (interne) bestuurdersaansprakelijkheid naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangenomen.
De rechtbank overwoog dat nieuwbouw voor het ROC op zichzelf genomen een begrijpelijke keuze was en de filosofie achter de gerealiseerde nieuwbouw in ieder geval grotendeels paste in de toen bestaande tijdsgeest. Een redelijk denkend bestuurder zou in zo’n geval dus handelen als het bestuur van het ROC. Daarbij kwam nog dat de tijdsgeest met zich meebracht dat onderwijsinstellingen werden aangespoord tot maatschappelijk ondernemen in die zin dat zij elkaar (meer) zouden beconcurreren.
Externe bestuurdersaansprakelijkheid
Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt de beperking van de aansprakelijkheid door het gebruik van een B.V. doorbroken. Om tot een doorbreking van een beperkte aansprakelijkheid te komen kan een individuele schuldeiser een bestuurder aansprakelijk stellen op grond van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). In de rechtspraak zijn daartoe verschillende vormen van externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad aangenomen, bijvoorbeeld in geval van een benadelende dividenduitkering. De belangrijkste norm is evenwel de zogenaamde Beklamel-norm.
Beklamel
De
Beklamelnorm is een norm die in de zogenaamde Beklamel-zaak is ontwikkeld. In die zaak ging een bestuurder namens de B.V. een overeenkomst aan, terwijl de bestuurder wist of behoorde te weten dat de B.V. niet zou kunnen voldoen aan de overeenkomst en ook geen verhaal zou bieden.
[9] Oftewel: je maakt een afspraak, terwijl je weet dat de financiële situatie zo penibel is, dat de afspraak niet kan worden nagekomen. Dit handelen van een bestuurder kwalificeert als een onrechtmatige daad, waarbij de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dergelijke situaties kan de bestuurder door derden worden aangesproken voor de eventueel geleden schade, bijvoorbeeld de kosten van geleverde zaken.
Décharge als uitweg voor de bestuurder?
Ondanks dat décharge geen wettelijk begrip is, komt dit begrip in nagenoeg alle statuten van ondernemingen voor. Kortgezegd verleent de algemene vergadering van aandeelhouders het bestuur intern ontslag van aansprakelijkheid. Dit lijkt op het eerste gezicht dan ook een gemakkelijke uitweg voor mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Toch biedt décharge in veel gevallen geen uitweg voor de bestuurder.
Het feit dat aan een bestuurder décharge is verleend, staat voor derden niet in de weg aan het instellen van een vordering tegen de bestuurder.
[10] Décharge beschermt de bestuurder enkel ten aanzien van de interne aansprakelijkheid, al is deze bescherming beperkt. Décharge wordt namelijk enkel verleend voor de feiten en omstandigheden die op het moment van het verlenen van décharge bekend zijn bij de aandeelhouders.
[11] Deze feiten en omstandigheden moeten blijken uit de jaarstukken of (expliciet) zijn medegedeeld aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Wanneer na het verlenen van décharge feiten boven tafel komen die eerder onbekend waren, blijft de bestuurdersaansprakelijkheid voor die feiten gewoon bestaan.
Samenvatting
Ondernemen betekent vaak risico’s nemen voor de onderneming, maar betekent op sommige momenten (juist) ook risico’s nemen voor de bestuurder. Deze risico’s worden vaak beperkt door gebruik te maken van een rechtspersoon zoals een B.V., in de hoop aansprakelijkheid van de bestuurder in privé te voorkomen. Toch is deze bescherming niet onbeperkt. Daarom geldt altijd: bezint eer ge begint!
[1] https://www.eurofound.europa.eu/publications/blog/the-many-faces-of-self-employment-in-europe
[2] Nu een van de belangrijkste ondernemingsvormen in Nederland is, zal in dit artikel ook de nadruk liggen op de B.V. Dit betekent uiteraard niet dat de regels voor interne en externe bestuursaansprakelijkheid anders luiden voor de andere ondernemingsvormen in Nederland.
[3] O.a.
http://www.taxence.nl/fiscaal-nieuws/nieuws/fiscaal-nieuws/sterke-groei-aantal-bv-s-dankzij-komst-flexbv.67985.lynkx
[4] Denk bijvoorbeeld aan een leverancier of een klant.
[5] ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven).
[6] Hiervan kan ook sprake zijn doordat de bestuurder over deze middelen beschikt alsof het zijn privévermogen is.
[7] ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Berghuizer Papierfabriek).
[8] ECLI:NL:RBMNE:2018:723 (ROC Leiden).
[9] ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).
[10] Dit volgt onder meer uit artikel 2:248 lid 6 BW.
[11] ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven).
