Een nietige uitkering is niet recht te zetten met een notariële akte

Een nietige uitkering is niet recht te zetten met een notariële akte

Een schuldeiser in een faillissement had geprobeerd een agioreserve om te zetten in een lening, terwijl de vennootschap al een negatief eigen vermogen had. Die omzetting had te gelden als een nietige uitkering (dividend). Om zijn positie te versterken, liet de schuldeiser echter tevens een notariële akte opstellen, waarin de latere failliet erkende het bedrag van de uitkering verschuldigd te zijn. Dat zou volgens de schuldeiser ‘dwingend bewijs’ opleveren. De rechtbank Den Haag heeft recentelijk geoordeeld dat dit niet kan.

In een renvooiprocedure wenst eiser te worden erkend als schuldeiser, met een vordering van ruim € 184.000,00. De curator betwist de stellingen van de eiser. Daarbij zijn de volgende feiten van belang.

Feiten

In 2004 is een vordering op de latere failliet uit hoofde van een lening omgezet in, zoals partijen dat noemden, ‘informeel kapitaal’. In de omzettingsakte is opgenomen dat de lening ‘kwalificeert als kapitaal’, en dat ‘rente slechts verschuldigd is’ als de schuldenaar ‘winst genereert’. Voorts is de hoofdsom en rente achtergesteld bij alle andere schulden.

De jaarrekening 2004 vermeldt daarom: ‘’Per 31 december 2004 is de lening omgezet in een agiostorting op aandelen’. In de jaarrekeningen 2005 – 2008 is de post steeds weergegeven als ‘agiostorting’ met telkens dezelfde omvang. In de jaarrekening 2009 is de post agiostorting op nihil gesteld, maar is een achtergestelde lening ter hoogte van hetzelfde bedrag opgenomen.

De jaarrekening 2010 vermeldt dat in de jaarrekening 2004 ‘Fundamentele fouten’ staan. In de toelichting staat dat in de jaarrekening 2004 een agiostorting is weergegeven, maar dat ‘in 2010 is gebleken dat het de bedoeling van partijen is geweest om de lening om te zetten in een achtergestelde lening en dat er geen sprake was van een agioreserve’.

De jaarrekeningen 2004 – 2009 zijn vrijwel allemaal getekend door X, die zowel bestuurder is van de schuldenaar, alsook van de schuldeiser.

In 2011 erkent de schuldenaar in een notariële akte dat zij het bedrag uit hoofde van de lening verschuldigd is. Vervolgens vindt regelmatig gedeeltelijke aflossing plaats.

De schuldenaar is in 2013 gefailleerd.

De curator betwist de vordering, omdat naar zijn oordeel een uitkering van een agioreserve heeft plaatsgevonden, terwijl die uitkering niet voldeed aan het destijds geldende art. 2:216 BW (oud). Omzetting van de reserve in een geldlening was dan ook nietig, aldus de curator.

Beoordeling rechtbank

De rechtbank beoordeelt allereerst of er sprake was van een (achtergestelde) lening, danwel van een agioreserve. De rechtbank acht van belang dat X vrijwel alle jaarrekeningen vanaf 2004 heeft ondertekend, zodat partijen er klaarblijkelijk voor gekozen hebben om het bedrag als agioreserve te kwalificeren. De correctie als vermeld in de jaarrekening van 2010 acht de rechtbank niet overtuigend, omdat verschillende jaren expliciet de kwalificatie ‘agioreserve’ is gehanteerd in de jaarrekening. Om te aanvaarden dat die kwalificatie onjuist was, is meer nodig, aldus de rechtbank, die voorts overweegt dat de jaarrekeningen waren samengesteld door een deskundige accountant.

Vervolgens beoordeelt de rechtbank of het mogelijk was om de agioreserve in 2009 uit te keren, door deze om te zetten in een lening. Daarvoor verwijst zij naar het destijds geldende art. 2:216 BW (oud), op basis waarvan uitkeringen alleen konden plaatsvinden, voor zover er sprake was van vrije reserves en een positief eigen vermogen. De curator heeft aangetoond dat de schuldenaar reeds in 2009 een negatief eigen vermogen kende, zodat uitkering van de agioreserve nietig was.

Notariële akte baat niet

Dan gaat de rechtbank nog in op de notariële akte. De schuldeiser heeft betoogd dat de inhoud van de jaarrekeningen niet relevant is, omdat in de notariële akte – met dwingende bewijskracht – is erkend dat de schuldenaar het bedrag verschuldigd was. De curator werpt tegen dat het gaat om een rechtsgevolg dat ‘niet ter vrije bepaling van partijen staat’, in welk geval de dwingende bewijskracht niet op zou gaan. De rechtbank oordeelt dat de vastlegging van de lening direct terug te voeren is op de agioreserve. Een leningsovereenkomst die de strekking heeft een niet-uitkeerbare agioreserve om te zetten en te onttrekken aan het eigen vermogen, dient volgens de rechtbank eveneens als nietig te worden gekwalificeerd.

De curator krijgt dan ook gelijk; de schuldeiser kan niet als schuldeiser in het faillissement worden opgenomen.

 

Deze bijdrage verscheen eerder op INS Updates (nummer 12 2019).
De volledige uitspraak is terug te lezen op Rechtspraak.nl.


Kredietopzegging: leg je er niet zomaar bij neer

De gouden tijden zijn dit jaar in één klap verdwenen. Ondanks alle overheidsmaatregelen verdampen de winsten en vermogens van veel ondernemingen. Wij merken dat financiers zoals banken voorzichtiger worden. En we krijgen vaker telefoontjes van ondernemers die een kredietopzegging hebben…
21 oktober 2020

Juridische bijdrage: verrekening van een vordering op een failliet bouwbedrijf

Dit is de bijdrage van advocaat en curator Diederick van Dalen in het juridische vaktijdschrift INS Updates 2020-0185 Korte inhoud: De curator van een bouwbedrijf vordert van een opdrachtgever betaling van openstaande facturen. De opdrachtgever wenst deze te verrekenen met…
12 oktober 2020

Betaalt uw klant niet? Dit zijn uw 5 opties

Heeft u last van klanten die niet betalen? In dit artikel kunt u lezen wat u daaraan kunt doen. Stap 1 Stuur een ingebrekestelling. Dat is een aanmaning waarin het volgende is vermeld: een verwijzing naar de openstaande factuur en…
08 oktober 2020

Aanmelden nieuwsbrief

Ja, ik hoor het graag als Van Riet iets publiceert