De pre-pack in de praktijk

De pre-pack in de praktijk

In deze bijdrage zet ik vanuit de opgedane ervaring uiteen waar ik voor de insolventiepraktijk bezwaren zie van de pre-pack en voor wie. Maar ook waar ik voordelen van de pre-pack zie indien aan nader te benoemen randvoorwaarden wordt voldaan. Op de belangrijkste ervan leg ik nu vast de nadruk : een sluitende liquiditeitsbegroting waardoor de stille bewindvoerder het comfort heeft dat de onderneming in ieder geval nog enige tijd kan doordraaien. Een schuldenaar voor wie ‘too little, too late’ geldt mag niet tot een pre-pack worden toegelaten.

Wie de lobby om ook in ons land de pre-pack ingevoerd te krijgen mocht hebben gemist, leze de diverse publicaties die erover zijn verschenen.
De behoefte komt voort uit de herstructureringspraktijk voor welke een Nederlandse activatransactie uit faillissement geen soelaas biedt, omdat die niet met zekerheid te plannen is.
En die zekerheid – vooraf – is gewenst vanwege de omvang van de betrokken belangen.
“Bij gebrek aan de mogelijkheid om de herstructurering vooraf met de toekomstige curator af te stemmen, vrezen partijen het scenario dat na faillietverklaring de onderneming in een ongecontroleerd proces terechtkomt en aanzienlijke waarde verloren gaat”
Omdat die mogelijkheid in ons omringende landen wel geboden wordt, verslechtert de internationale concurrentiepositie van Nederland op insolventiegebied. Door het verplaatsen van de COMI kan immers elders de (hoofd)insolventieprocedure worden geopend en mist Nederland de boot, aldus Nico Tollenaar.

Onze concurrentiepositie en waardemaximalisatie.
Daar gaat het dus om.
Wie kan erop tegen zijn wanneer die twee worden gediend?

De wetgeving

Er is (nog) geen wetgeving die de pre-pack regelt. Bij wet verboden is hij evenmin.
Lang hierbij stilstaan hoeven wij echter niet, want de praktijk heeft in de bestaande wetgeving legitimatie gevonden en inmiddels is de meerderheid van de Nederlandse rechtbanken overgegaan tot het instemmen met verzoeken om een ‘stille bewindvoering’, teneinde een pre-pack mogelijk te maken.
Bovendien heeft de minister aangekondigd de Faillissementswet te willen moderniseren en maatregelen te willen invoeren die een reorganisatie, herstructurering of doorstart buiten faillissement faciliteren. Het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen waarin het kader voor de pre-pack is neergelegd ligt vanaf 22 oktober 2013 voor commentaar ter inzage en zou volgens planning nog voor de zomer 2014 aan de Tweede Kamer worden voorgelegd.
Daarin wordt de in de literatuur geschetste figuur van de stille bewindvoerder aangeduid met ‘beoogd curator’ welke aanduiding ik hierna dan ook zal hanteren. Op het aspect van de (nog) ontbrekende wetgeving en de vraag of de pre-pack op gespannen voet staat met de openbaarheid van rechtspraak zal ik dan ook niet nader ingaan.

De rechtbank

In de door mij namens de schuldenaar begeleide pre-pack werd desgevraagd telefonisch door de stafjurist van de rechtbank aangegeven waaraan mijn verzoek diende te voldoen om kans van slagen te hebben.
Vereist zijn:

  1. een toelichting waarom een faillissement direct leidt tot waardevermindering die door de prepack kan worden voorkomen; wat het oogmerk van de pre-pack is en waarom die kans van slagen heeft;
  2. een garantie voor de kosten van de beoogd curator;
  3. een concept verzoek faillietverklaring met alle daarbij behorende stukken;
  4. actuele, gecontroleerde, cijfers van de schuldenaar;
  5. een opgave van personen die het vanwege betrokkenheid niet vrijstaat om tot curator te worden benoemd.

Voorts werd mij, mogelijk ter tempering van al te hoog gespannen verwachtingen, op het hart gedrukt dat de beoogd curator niet actief zou onderhandelen met kandidaten en ook niet ‘aan de knoppen’ zou zitten, doch zijn taak uitsluitend bestaat uit het binnen maximaal twee weken beoordelen of de voorgenomen doorstart in een faillissement overeind kan blijven.

Nu de praktijk.

De beoogd curatoren

De beoogd curatoren startten geheel conform hun opdracht als ‘fly on the wall’ met de mededeling dat zij niet leading zouden zijn.
Dat werd hen echter niet gegund.
Logisch, want iedere bij dit proces betrokken partij wist dat wat in dit stadium gebeurt straks in faillissement mogelijk consequenties heeft, dus streefde naar hun commitment en absolutie.
De bank wilde nog uitsluitend met hen spreken. Erkenden zij de zekerheden?
Hetzelfde gold voor de koper. Wat wilden de – straks – curatoren voor de goodwill en de inventaris?
Ook het bestuur liet zich niet onbetuigd.
De koper wilde mogelijk een van de buitenlandse vestigingen overnemen. Mochten de aldaar nog niet vervallen salarissen vast worden uitbetaald om het keypersoneel gemotiveerd te houden?
Uiteraard kan een beoogd curator op deze vraag het antwoord schuldig blijven.
Maar kan hij een waarschuwing achterwege laten en na faillissement het bestuur aanspreken uit hoofde van paulianeus handelen wanneer dat besluit die salarissen uit te keren ter bevordering van de kans op een doorstart? Strikt genomen wel. Maar zo werkt het in de praktijk niet wanneer hem de vraag eenmaal is gesteld. Voor de hand liggend is dat hij het bestuur zal uitleggen waarom iets wel of niet kan en – zonder dat dit zijn bedoeling is – een oplossingsgerichte houding aannemen.

Het is naar mijn mening een illusie om te veronderstellen dat de beoogd curator zich gedurende het proces als een vlieg op de muur zal kunnen blijven opstellen.
Oók, omdat van hem verwacht wordt dat hij op korte termijn een oordeel geeft over de geplande doorstart.
Net als een curator, zal hij in korte tijd alle ins en outs van de onderneming moeten kennen, weten wie er potentieel nog meer in de markt zijn, cijfers laten verzamelen, tot een bedrijfswaardering besluiten, de bandbreedte in het bod van de koper en de grenzen tot waar de bank wil gaan trachten te ontdekken, etc..
In feite precies wat een zojuist aangestelde curator ook doet, met dit verschil dat de beoogd curator niet geplaagd wordt door dwangcrediteuren, onrustig personeel, leveranciers met een eigendomsvoorbehoud, retentiehouders, vervoerders, leasemaatschappijen en de bloemist op de hoek die trouw de boeketten komt brengen.
Omdat die nog van niks weten en voortgaan met het leveren van hun prestaties…..

Is dit nu de winst van de pre-pack waardoor waarde behouden blijft of gemaximaliseerd wordt?
Mogen we het winst noemen dat de beoogd curator buiten het zicht van deze laatste groep crediteuren kan opereren?

De beoogd curator zal zich terdege rekenschap moeten geven van deze niets vermoedende leveranciers.
Hij zal zich – na het bereiken van de doorstart – juist vanwege het opereren achter de schermen naar verwachting nog meer dan een curator dienen te verantwoorden voor zijn handelen en aan te tonen dat dit de beste deal was, er geen betere kandidaten waren en de prijs adequaat tot stand kwam.
Dat is niet onmogelijk, zeker niet voor een beoogd curator die te werk gaat in overeenstemming met de Maclou-norm, maar hij loopt wel een groter risico door gedupeerde crediteuren te worden aangesproken dan een curator die voor het fait accompli van een eenmaal uitgesproken faillissement staat.
Toegegeven, onder het huidige systeem horen de concurrente crediteuren ook pas achteraf via de openbare verslaglegging dat er van een doorstart sprake is geweest en onder welke condities.
Het gaat hier echter om iets anders.
Concurrente crediteuren, die ondanks een geslaagde pre-pack het nakijken hebben, zullen geen begrip kunnen opbrengen voor het onbetaald blijven van hun tijdens de pre-pack geleverde diensten.
Dit maakt de beoogd curator kwetsbaar voor kritiek.
Het gebrek aan transparantie van het handelen achter de schermen vormt een risico voor de beoogd curator; zeker wanneer het zittende management en de oude aandeelhouders bij de doorstart betrokken zijn. Het wachten was nog slechts op een ontevreden partij die de beoogd curator hierop zou aanspreken. De eerste rechtszaak waarin gedupeerden een stichting hebben opgericht die vraagtekens zet bij het optreden van de beoogd curator in een Nederlandse pre-pack tekent zich inmiddels af.

Het bestuur

Het bestuur van de schuldenaar moet ook op zijn tellen passen.
In de korte periode dat de pre-pack duurt en het bestuur full time onder hoge druk staat en wordt doorgezaagd over de cijfers, de handelscontracten, de kredietovereenkomst en de voorraden, gaat de onderneming – gewoon – door.
Het is niet realistisch te veronderstellen dat het bestuur van een onderneming van een zekere omvang in de pre-pack periode integraal zicht behoudt op alle verplichtingen die ondertussen, ergens in de organisatie, worden aangegaan door personeelsleden die niet (mogen) weten dat er van een pre-pack sprake is. De kring van intimi dient immers zo klein mogelijk te worden gehouden, wil die – als beoogd – achter de schermen en in relatieve rust kunnen plaatsvinden.
Een actie uit hoofde van de Beklamel-norm ligt derhalve op de loer.

De koper

Tot slot de koper.
Ook die kan van een koude kermis thuis komen. Verondersteld wordt dat het risico van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW kan worden omzeild, maar wanneer ik op de website van een bij een Nederlandse pre-pack betrokken partij lees: “This restart was established through a “pre-pack”: a transaction already negotiated and largely concluded prior to the bankruptcy.”, zou ik daarop als koper niet heel erg gerust zijn.
De voorgestelde remedies tegen dit risico in de vorm van een door de koper voor faillissement uit te brengen bindend bod en een bepaling die inhoudt dat het de toekomstig curator volledig vrijstaat na faillietverklaring van verkoop af te zien, schijnen mij papieren tijgers toe, die door een mededeling op een website in de hiervoor bedoelde zin elke betekenis verliezen.
Kortom, als er onder ede vingers in de lucht moeten worden gestoken kan het er plots heel anders uitzien.
Het risico van verzet tegen een eenmaal uitgesproken faillissement (artikel 10 FW) kan daarbij worden opgeteld. Ook daarop zit een koper niet te wachten.

Het behoud van waarde

Afgezien van de geschetste risico’s moet worden afgevraagd voor wie de ondernemingswaarde behouden wordt.
Is men écht uit op behoud van maximale werkgelegenheid en ondernemingswaarde of wordt een deal voorgekookt waarbij slechts een beperkt aantal stakeholders belang heeft en concurrentie buiten spel wordt gezet?
Dat te voorkomen is wat de beoogd curator bij uitstek moet bewaken.
De pre-pack is alleen gelegitimeerd wanneer crediteuren er niet op achteruitgaan.
Door de voorstanders wordt de Engelse pre-pack ten voorbeeld gesteld, maar daar zijn inmiddels de eerste scheuren in het systeem waarneembaar. Onderzoek heeft uitgewezen dat in toenemende mate via de pre-pack een doorstart wordt gerealiseerd door gelieerde partijen, waaronder het zittende management of de aandeelhouders. Hoewel niet met deze intentie, heeft de pre-pack voor zittend management van mislukte ondernemingen mogelijkheden geschapen om schulden te ‘dumpen’. Pre-packed doorstarts worden dan ook vaak beschouwd als valstrik (‘stitch ups’), die ondernemingen de gelegenheid geven hun schuldeisers in de steek te laten en voort te gaan onder hetzelfde management (’Phoenixing’).
De NAPM (The National Association of Paper Merchants) beweert dat in haar branche vier van de vijf pre-packs waarbij gelieerde partijen doorstarten binnen twee jaren mislukt.

Daarenboven heeft de Engelse rechter inmiddels in twee gevallen geoordeeld dat de regels op de overgang van onderneming in geval van de pre-packed administration van toepassing zijn, omdat de administration niet primair op liquidatie is gericht.

Hieruit kan lering worden getrokken.

De randvoorwaarden

Genoeg risico’s en beren op de weg geschetst. Wellicht zijn pro’s en contra’s te verenigen.
Toen Nico Tollenaar in 2011 in TVI zijn noodkreet sloeg ging het – ook – om onze concurrentiepositie tegenover de buitenlanden die allang zo’n pre-pack hebben.
Hij kan tevreden zijn, want wij hebben hem nu officieus en straks ook officieel. Dat gat is dus gedicht.

Toegegeven, iedere curator zou het toejuichen wanneer hij voorafgaand aan zijn benoeming een bedrijfswaardering had kunnen laten maken of gegevens verzamelen voor het bidbook, om dat onder geïnteresseerden te verspreiden.
Al te vaak valt een faillissement juist op het moment dat de salarissen moeten worden uitbetaald, waardoor de doorstartonderhandelingen worden gewrongen in het keurslijf van de opzegtermijn.
En inderdaad, dwangcrediteuren kunnen een goede doorstart in de weg staan door zich onwrikbaar op te stellen. De curator, die als octopus weliswaar veel armen heeft maar één hoofd, kan danig onder tijdsdruk komen te staan.

Wanneer de hiervoor genoemde, door de rechtbank gegeven vijf voorwaarden, zouden worden aangevuld met de volgende vier:
6. overlegging van een door een accountant gecontroleerde liquiditeitsplanning voor de komende maand;
7. aanwezigheid van voldoende (veiliggestelde) liquiditeit om de lopende verplichtingen een maand na aanvang van de pre-pack te kunnen voldoen;
8. overlegging van een lijst van voor een doorstart in aanmerking komende (externe) partijen en vermelding wie daarvan reeds zijn geraadpleegd en mogelijk zijn afgehaakt plus de reden waarom;
9. overlegging van een financieel plan dat de levensvatbaarheid van de geplande doorstart onderbouwt,zou tegemoet gekomen worden aan de hiervoor geschetste bezwaren. En de risico’s voor de beoogd curator en het bestuur beperken op de koop toe.

De stakeholders zouden worden gedwongen de stap tot de pre-pack eerder te nemen en de crediteurenpositie zou gedurende de pre-pack niet verslechteren. Hiermee krijgen de crediteuren in de persoon van de beoogd curator eerder de gelegenheid om over de schouder van de stakeholders mee te kijken en de voorgenomen activatransactie met het oog op hun belangen te toetsen op doelmatigheid en rechtmatigheid. Dan zou pas écht in de luwte die men zoekt kunnen worden omgezien naar de beste kandidaat die de beste prijs betaalt.

Echt waardebehoud en -maximalisatie realiseer je immers pas wanneer er meerdere gegadigden zijn die maken dat de reële prijs komt bovendrijven.
Alleen op die wijze is naar mijn mening een pre-pack te rechtvaardigen.

 

Een uitgebreide versie van dit artikel met verwijzingen naar literatuur en wetsontwerp is eerder verschenen in FIP Tijdschrift Financiering, zekerheden en Insolventie Rechtpraktijk.


Regels voor de franchisebranche…

Al enige tijd is er wetgeving voor de franchisebranche in de maak. Het concept – Wetsvoorstel “Wet Franchise” opgesteld door het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat en het ministerie van Justitie en Veiligheid ligt vanaf 12 december 2018 ter…
24 januari 2019

Overkreditering? Hypotheekverstrekkers opgelet. Aansprakelijkheid ligt op de loer

Dat banken een zorgplicht in acht dienen te nemen bij het verstrekken en het beëindigen van financiering is sinds het arrest Rabobank/Aarding uit 2003 (voor de liefhebber: Hof Arnhem 18 februari 2003) veelvuldig herhaald in de (lagere) jurisprudentie. Het aardige…
02 januari 2019

Overschrijding van statutaire bevoegdheid door VvE: besluit tot bijdrage is nietig

Gerechtshof Amsterdam 18 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3370 – Twee VvE’s in een winkelcentrum besluiten tot een bijdrage aan het in oude luister herstellen van een (gedempte) gracht. Deze gracht ligt op gemeentegrond. Eén van de eigenaars in een van de VvE’s…
01 november 2018

Aanmelden nieuwsbrief

Ja, ik hoor het graag als Van Riet iets publiceert