De managementovereenkomst in een faillissement

De managementovereenkomst in een faillissement

Bestuurders van een onderneming zijn vaak werkzaam op basis van een managementovereenkomst. In die situatie is geen sprake van een arbeidsovereenkomst met de bestuurder, maar van een overeenkomst van opdracht, zoals die is geregeld in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. De bestuurder ontvangt voor zijn werkzaamheden op basis van de managementovereenkomst een managementfee. De hoogte van de managementfee wordt in de regel door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld (art. 2:245 BW).

Als de onderneming in zwaar weer verkeert of failliet gaat, krijgen de managementovereenkomst en de managementfee extra aandacht. Het gaat immers om betalingen aan de betrokken bestuurder, die eindverantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van de onderneming. Bovendien liggen managementfees doorgaans hoger dan de in het bedrijf betaalde arbeidslonen, zodat het over substantiële bedragen gaat, zeker als de betalingen over langere periode plaatsvonden. De betalingen op grond van de managementovereenkomst liggen daarom altijd onder de loep. En regelmatig is er ook iets aan de hand. Hierna bespreek ik de meest voorkomende problemen:

  1. De managementfee is niet vastgesteld door de algemene vergadering
  2. Tegenstrijdig belang
  3. Geen schriftelijke managementovereenkomst
  4. Betalingen van fee in het zicht van faillissement

Vaststelling van de managementfee door de algemene vergadering

De bezoldiging van de bestuurders, waarvan de managementfee een van de belangrijkste aspecten is, wordt vastgesteld door de algemene vergadering, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, zo schrijft art. 2:245 BW voor. Een AVA-besluit ontbreekt echter regelmatig, ook als er geen afwijkende statutaire regeling bestaat. In een dergelijk geval is het besluit ten aanzien van de fee in beginsel nietig en kan de fee worden teruggevorderd als onverschuldigd betaald, zij het dat de bestuurder wel recht blijft hebben op een redelijk loon op grond van art. 7:405 lid 2 BW. Maar ja, een curator zal altijd een andere invulling geven aan het begrip ‘redelijk’, dan de bestuurder… Dit soort problemen kan eenvoudig voorkomen worden; zorg voor een rechtsgeldig AVA-besluit. Mocht de fee op enig moment verhoogd worden, laat dan ook dat accorderen door de AVA.

Tegenstrijdig belang

Bij het aangaan van de managementovereenkomst kan daarnaast sprake zijn van een tegenstrijdig belang. Regelmatig zien wij managementovereenkomsten voorbij komen, die zowel namens de bestuurder alsook namens de onderneming door een en dezelfde persoon zijn getekend. In een dergelijk geval kan onder omstandigheden betoogd worden dat er sprake is van een tegenstrijdig belang, hetgeen met zich kan brengen dat het besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst nietig cq. vernietigbaar is. Ook in dat geval zouden alle betalingen die op grond van de overeenkomst zijn verricht, kunnen worden teruggevorderd. Let dus tevens op de statutaire tegenstrijdigbelangregeling.

Geen schriftelijke managementovereenkomst

Daarnaast zien wij nog steeds – het lijkt onbegrijpelijk, maar waar – dat bestuurders managementfees ontvangen, terwijl er helemaal geen managementovereenkomst is. Als die bestuurders tevens enig aandeelhouder zijn van de onderneming – en ook dat is regelmatig het geval – dan kan de curator de overeenkomst vernietigen op grond van art. 2:247 BW. Daarin staat kort gezegd dat rechtshandelingen (waaronder het aangaan van de managementovereenkomst) met de enig aandeelhouder schriftelijk moeten worden vastgelegd. Gebeurt dat niet, dan is de rechtshandeling vernietigbaar. In dat geval bestaat er voor de betalingen van de fee geen rechtsgrond en kan de fee in beginsel worden teruggevorderd. Leg de afspraken dus vast!

Betalingen van fee in het zicht van het faillissement

Als laatste het lastigste onderwerp: betalingen van fee in het zicht van het faillissement. Ervan uitgaande dat er een verplichting bestaat tot het betalen van managementfees, is de onderneming in beginsel verplicht de fees te betalen. Maar wat nu als de onderneming onvoldoende middelen heeft om haar schuldeisers te betalen? In dat geval is het oppassen geblazen; in dat geval kan het onrechtmatig en/of paulianeus zijn om wél de fees te betalen, terwijl de overige crediteuren onbetaald gelaten worden.

De jurisprudentie is op dit vlak niet eenduidig: het hangt heel erg sterk af van de omstandigheden of de feebetalingen wél, of niet door de beugel kunnen. In het arrest Kok/Maas oordeelde de Hoge Raad in een geval waarin

  • een onderneming een negatief eigen vermogen kende,
  • crediteuren goeddeels onbetaald bleven,
  • er sprake was van een melding betalingsonmacht en de fiscus beslag had gelegd,

dat de daarna gedane betalingen van managementfees te gelden had als onrechtmatige selectieve betaling. Maar in een geval waarin weliswaar betalingsonmacht was gemeld, maar er ook nog betalingen plaatsvonden aan andere crediteuren, oordeelde het Gerechtshof Den Haag onlangs dat de betaling van managementfees niet onrechtmatig was . Het verschil kan subtiel zijn. Want wanneer blijven crediteuren goeddeels onbetaald en wanneer vinden er nog voldoende betalingen aan andere crediteuren plaats? Het laatste woord is hierover nog niet gezegd.


Overschrijding van statutaire bevoegdheid door VvE: besluit tot bijdrage is nietig

Gerechtshof Amsterdam 18 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3370 – Twee VvE’s in een winkelcentrum besluiten tot een bijdrage aan het in oude luister herstellen van een (gedempte) gracht. Deze gracht ligt op gemeentegrond. Eén van de eigenaars in een van de VvE’s…
01 november 2018

Verpandingsverboden binnenkort door wetgever verboden

In het zakelijke rechtsverkeer heeft zich een contractuele praktijk ontwikkeld waarbij de overdracht of verpanding van geldvorderingen op naam vaak wordt uitgesloten. Daardoor kunnen deze vorderingen niet dienen als zekerheid bij het aangaan van financieringen. Dit leidt tot een verlies…
10 juli 2018

Bestuurdersaansprakelijkheid buiten faillissement, hoe zit het ook alweer?

Ondernemen zit ons mensen in het bloed. Ondernemen is mooi, uitdagend en het ondernemerschap brengt veel voordelen met zich mee. Het ondernemerschap wordt mede daarom door zowel lokale overheden als ook door bijvoorbeeld de Europese Unie gestimuleerd.[1] Toch is het…
11 december 2018

Aanmelden nieuwsbrief

Ja, ik hoor het graag als Van Riet iets publiceert