Bestuursorgaan heeft de bewijslast van het substitutie-effect

Indien een ondernemer meerdere filialen heeft en één of enkele filialen door een rechtmatige overheidsdaad – bijvoorbeeld wegwerkzaamheden – omzetschade lijden, dan kan zich bij die andere filialen een omzetstijging voordoen, omdat de klanten (tijdelijk) die andere filialen opzoeken. Anders gezegd: het nadeel van het ene filiaal, kan weer het voordeel zijn voor het andere filiaal. Zodra die ondernemer het betrokken bestuursorgaan dan om schadevergoeding verzoekt, zal het bestuursorgaan dit voordeel kunnen betrekken (lees: verrekenen) met het geleden nadeel. Dit wordt wel voordeelsverrekening of substitutie-effect genoemd. Maar wie moet bewijzen dat de oorzaak van de schade ook voordeel heeft opgeleverd en in welke mate dat het geval is?

Bij besluit van 7 mei 2004 hebben burgemeester en wethouders van Arnhem aan de aanvrager om nadeelcompensatie krachtens de Nadeelcompensatieverordening Arnhem Centraal 1977 een vergoeding toegekend, omdat hij nadeel in de vorm van omzetverlies heeft ondervonden bij de exploitatie van zijn benzinestation aan de Van Oldebarneveldtstraat te Arnhem, als gevolg van werkzaamheden in het kader van revitalisering van het industrieterrein Het Broek te Arnhem in de jaren 2000 en 2001.

Daarbij hebben burgemeester en wethouders in aanmerking genomen dat aanvrager aan de Dr. C. Lelyweg een tweede benzinestation exploiteert en er sprake is van een substitutie-effect, gelet op de uit door aanvrager overgelegde gegevens blijkende samenhang tussen de omzetbewegingen tussen beide benzinestations ten tijde van de verbouwingen daarvan en gedurende de perioden van (weg)werkzaamheden in de nabijheid van beide benzinestations.

Aanvrager maakt tegen dit besluit bezwaar, dat ongegrond wordt verklaard, zodat aanvrager beroep instelt bij de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank). Dit beroep wordt gegrond verklaard. De rechtbank is namelijk van oordeel dat burgemeester en wethouders ten onrechte zijn uitgegaan van een volledig substitutie-effect tussen beide benzinestations van aanvrager, in de zin dat de volledige toename van de omzet aan de Lelyweg in een bepaalde maand kan worden toegeschreven aan de verminderde bereikbaarheid van het andere benzinestation in die periode. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat op de route tussen beide benzinestations van aanvrager nog een ander benzinestation ligt en er ook elders in de nabije omgeving nog diverse benzinestations zijn. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat aanvrager voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de herinrichting van het benzinestation aan de Lelyweg zelfstandig tot een omzetstijging heeft geleid. Ook is er volgens de rechtbank ten onrechte bij de berekening van de omzet over de jaren 2000 en 2001 geen rekening mee gehouden dat de werkzaamheden in de periode 1995-1999, ook al is over die periode geen schade geclaimd, in de omgeving van het benzinestation aan de Lelyweg invloed hebben gehad op de omzet in die periode.

Tegen deze uitspraak hebben burgemeester en wethouders hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Burgemeester en wethouders betogen, voor zover thans relevant, dat zij uit de door aanvrager overgelegde gegevens niet af hebben behoeven leiden en aanvrager ook overigens niet heeft aangetoond, dat hij in het benzinestation aan de Lelyweg, naast een stijging als gevolg van de verschuiving van omzet van het benzinestation aan de Van Oldebarneveldtstraat, ook nog eens een autonome omzetstijging als gevolg van de verbouwing van dit benzinestation heeft gerealiseerd. De e-mail van een business coördinator van Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. bevat slechts een algemene, niet-onderbouwde stelling en kan niet als een deskundige tegenadvies worden gezien, aldus burgemeester en wethouders.

De Afdeling overweegt daarop dat aanvrager aannemelijk heeft gemaakt dat het benzinestation aan de Van Oldebarneveldtstraat schade in de vorm van omzetdaling heeft geleden als gevolg van wegwerkzaamheden. Het is aan burgemeester en wethouders, indien het voordeelsverrekening wenst toe te passen, om aan te tonen dat de oorzaak van de schade, de werkzaamheden aan de Van Oldebarneveldtstraat, aanvrager ook voordeel heeft opgeleverd in de vorm van omzetstijging in 2000 en 2001 bij het benzinestation aan de Lelyweg vanwege de overgang van klanten van het benzinestation aan de Van Oldebarneveldtstraat. Aanvrager heeft aangevoerd dat op grond van de omzetcijfers de juistheid van een alternatieve verklaring, de uitbreiding en modernisering van dit benzinestation, voor althans een gedeelte van de omzetstijging bij het benzinestation aan de Lelyweg niet kan worden uitgesloten. Daarbij heeft hij erop gewezen dat hij voor deze uitbreiding en modernisering een investering van 1,5 miljoen heeft gedaan, waarvoor hij geen financiering zou hebben gekregen als geen omzetstijging mocht worden verwacht. Voorts heeft hij erop gewezen dat de omzet van het benzinestation aan de Lelyweg, na afloop van de werkzaamheden aan de Van Oldebarneveldtstraat niet is gedaald maar verder is gestegen. Burgemeester en wethouders hadden aanleiding moeten zien die informatie te betrekken in hun beslissing op bezwaar en konden hun besluit in dit opzicht in redelijkheid niet zonder meer baseren op het advies van de adviescommissie.

Naschrift

Deze uitspraak is belangrijk. Immers, hiermee komt (nog eens) vast te staan dat het aan het bestuursorgaan is om aan te tonen dat de oorzaak van de schade ook voordeel heeft opgeleverd en in welke mate dat het geval is, indien het bestuursorgaan voordeelsverrekening wenst toe te passen. De bewijslast rust aldus bij het bestuursorgaan. Het is echter als aanvrager raadzaam om niet lijdzaam af te wachten. Uit de uitspraak valt immers af te leiden dat het gemotiveerde betoog van de aanvrager waarom het door hem behaalde voordeel niet althans niet uitsluitend het gevolg is van de wegwerkzaamheden, reden is geweest dat de Afdeling het minder gemotiveerde verweer van burgemeester en wethouders van de hand heeft gewezen.

LJN BB7294, zaak nr. 200702978/1, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 7 november 2007


Tijdelijk tariefplafond op energie: 10 aandachtspunten voor huishoudens in VvE’s

Het kabinet stelt per 1 januari 2023 een tijdelijk tariefplafond in voor gas en elektriciteit om de enorme stijging van de energieprijzen voor huishoudens te compenseren. Onze advocaten Richard de Laat en Dennis Reijnders constateerden dat vooralsnog in de maatregelen en de…
25 september 2022

Nieuwe regelgeving verhuur woonruimte

In het Programma Betaalbaar Wonen van de minister van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening is een aantal nieuwe maatregelen uiteengezet. De aanleiding daarvan vloeit voort uit de schaarste en gestegen prijzen van huizen, met als gevolg dat de beschikbaarheid van een…
23 augustus 2022

Ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhouding ziekenhuis en arts; met toekenning billijke vergoeding van € 375.000,- bruto

Een arts wordt in augustus 2019 op non-actief gesteld nu zij gedurende een periode niet geregistreerd is geweest in het voor haar bedoelde verplichte register en er twijfels zijn of zij ooit BIG geregistreerd is geweest. Het ziekenhuis is daarnaast…
27 juni 2022

Aanmelden nieuwsbrief

Ja, ik hoor het graag als Van Riet iets publiceert