Deze week is het wetsvoorstel ‘Overgang van onderneming in Faillissement’ voorgelegd. Doel van het wetsvoorstel is om de positie van werknemers bij een doorstart in faillissement te verbeteren. Dat klinkt sympathiek. Maar of de regeling uiteindelijk gunstig uitpakt? Dat dient te worden betwijfeld.
De achtergrond van de regeling is gelegen in de ‘pre-pack’. Onder de pre-pack (‘flitsfaillissement’) was vaak kritiek te horen dat werknemers bij faillissement van de één-op-andere dag buiten spel konden worden gezet. Het ging in dat geval om tot in de puntjes voorbereide faillissementen – die dan in een oogwenk leidden tot het ontslag van werknemers en een doorstart in afgeslankte vorm. Het Europese Hof van Justitie heeft in de Estro-zaak aan die praktijk een einde gebracht, door te bepalen dat in geval van een pre-pack de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn – zodat de rechten van werknemers volledig in stand bleven en alle werknemers in dienst traden bij de doorstarter. De pre-pack is vervolgens praktisch in Nederland verdwenen, omdat geen enkele partij nog een doorstart wenste te realiseren op die basis. Want één van de belangrijkste redenen van een faillissement is nu juist de te hoge kosten – waarvan personeelskosten vaak het belangrijkste onderdeel zijn.
Oftewel: de pre-pack is vervolgens verdwenen. Aangezien er wel meer problemen waren met de pre-pack (concurrentie werd buitenspel gezet en er was een gebrekkige prijsvorming, juist vanwege het ontbreken van concurrentie), hoor je eigenlijk zelden mensen die daar rouwig om zijn. Afgezien van heel bijzondere gevallen (een faillissement van een ziekenhuis oid.) lijken we in Nederland – zo is mijn ervaring – bij faillissementen nog steeds prima vooruit te kunnen zonder pre-pack.
Maar nu wil de minister de regels van overgang van onderneming van toepassing verklaren op álle doorstarts in faillissementen, dus ook de doorstarts die niet via een ‘flitsfaillissement’ tot stand komen – verreweg de meeste. Dit betekent dat bij een doorstart van de onderneming in beginsel:
- álle werknemers een nieuwe baan aangeboden moeten krijgen en
- de bestaande arbeidsvoorwaarden gehandhaafd dienen te blijven.
Als gezegd, dat klinkt sympathiek. Maar in de praktijk zal dit hoogstwaarschijnlijk leiden tot mínder doorstarts en dus mínder behoud van arbeidsplaatsen in faillissement. De drie belangrijkste redenen daarvoor zijn de volgende:
Uitgangspunt is onjuist
Eén van de belangrijkste redenen waarom een bedrijf failliet gaat, is omdat haar kosten te hoog zijn. Vaak zit een belangrijk deel van die kosten in personeelskosten. Bij vrijwel geen enkele doorstart kunnen alle arbeidsplaatsen behouden worden (als dat wél zo was, was het bedrijf hoogstwaarschijnlijk nooit failliet gegaan). Het uitgangspunt van de regeling is dus in faillissementen onjuist: zij doet geen recht aan de bedrijfseconomische situatie.
Kandidaat moet kosten maken én loopt grote risico’s
Alleen onder bijzondere omstandigheden kan een doorstarter proberen onder dit uitgangspunt uit te komen. Hij dient dan aan te tonen dat er ‘bedrijfseconomische omstandigheden zijn die leiden tot verlies van arbeidsplaatsen’. Dat betekent dat de koper (die vaak niet goed bekend is met de onderneming) zo concreet en meetbaar mogelijk moet aangeven dat er zich bij het bedrijf ontwikkelingen zullen voordoen, op basis waarvan het ‘noodzakelijk’ is om arbeidsplaatsen verloren te laten gaan. Alleen als hij dat aantoont, kan een doorstart met minder werknemers worden geaccepteerd. In de toelichting wordt gesteld dat een koper met feiten moet aantonen dat er bijvoorbeeld geen nieuw huurcontract kan worden gesloten of dat klanten daadwerkelijk zijn weggelopen. Slaagt hij daar niet in, dan ófwel gaat de doorstart niet door ófwel zijn alle werknemers één-op-één in dienst.
Dit betekent dat de koper (ook nog eens in een heel korte periode: een doorstart moet vaak binnen 2 tot 3 weken worden gerealiseerd) moet aantonen dat vanwege concrete bedrijfseconomische omstandigheden niet van hem gevergd kan worden dat hij iedereen een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Oftewel: Hij moet een rapport opstellen van alle bedrijfseconomische risico’s – terwijl je als koper vaak maar beperkte informatie hebt – en die risico’s moet de koper ook nog eens heel concreet kunnen maken, anders levert het geen valide reden op voor het laten vervallen van arbeidsplaatsen.
En als de koper ná de doorstart geconfronteerd wordt met onvoorziene tegenvallers, heeft hij pech. De werknemers heeft hij dan al in dienst.
De koper moet dus flinke kosten maken (terwijl hij niet zeker weet of de doorstart doorgaat) en loopt bovendien het grote risico dat als hij zijn werk niet goed doet, hij álle werknemers in dienst heeft – met alle kosten en risico’s van dien. Wie wil dan nog kopen vanuit een faillissement?
Ondernemingsplan van de koper
Maar dan zijn we er nog niet. Volgens het wetsvoorstel moet de koper zich daarnaast vóór de doorstart ook nog ‘verantwoorden’ bij de rechter-commissaris voor het feit dat hij niet alle werknemers mee over wenst te nemen. Daarbij moet de koper ook zijn ondernemingsplan delen met de curator en de rechter-commissaris – die dat dan ook kan toetsen, aldus het wetsvoorstel.
In het geval de curator in de luxepositie verkeert dat er vele geïnteresseerden zijn, wil het nog wel eens een enkele keer voorkomen dat een koper bereid is zijn ondernemingsplan (dat dan ook nog eens beperkt is, vanwege de beperkte kennis van de onderneming) te delen – om zo de kans te vergroten dat juist met hem een deal wordt gesloten. Maar doorgaans verkeert de curator niet in een luxepositie, terwijl er voor de koper in veel gevallen vanwege tijdsgebrek helemaal geen kans is om een uitgewerkt ondernemingsplan op te stellen. En bovendien wil je als koper niet dat jouw businessmodel kan worden gebruikt in de onderhandeling met anderen.
Oftewel: met de eis dat de koper zich verantwoordt bij de rechter-commissaris en dat hij daarbij ook nog eens zijn ondernemingsplan moet laten toetsen, wordt nog eens een extra drempel opgeworpen voor een doorstart vanuit faillissement.
Voorstel dreigt aantal doorstarts drastisch te verminderen
Kortom: waarom zou je je onder het wetsvoorstel nog melden als doorstartkandidaat? Je zadelt jezelf op met kosten en gróte risico’s – terwijl er bij een doorstart al genoeg uitdagingen zijn. Iedere ondernemer zal zich dus wel meermalen bedenken voordat hij dan toch wil bieden. Er zullen daardoor naar verwachting veel minder kopers interesse hebben voor een doorstart. Ik denk dan ook dat het aantal doorstarts drastisch zal verminderen, waardoor het failliete bedrijf niet meer verkocht kan worden, maar definitief de deuren zal moeten sluiten – en werknemers op straat staan.
