Het afgelopen jaar hebben verschillende rechterlijke instanties uitspraken gewezen over de ‘403- verklaring’, een verklaring, waarbij de moedermaatschappij zich openbaar hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van een of meer van haar dochtervennootschappen. De 403-verklaring wordt afgegeven in het kader van een concernvrijstelling, waarbij de financiële gegevens van de dochtervennootschappen worden opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. De dochtervennootschap is op die manier vrijgesteld van het opstellen en publiceren van een volledig jaarverslag, terwijl schuldeisers van de dochtervennootschappen de zekerheid hebben dat zij hun vordering kunnen verhalen, zo nodig bij de moedermaatschappij.
De 403-verklaring kan na verloop van tijd ook weer worden ingetrokken door de moedermaatschappij. Daarbij dient zij bedacht te zijn op overblijvende aansprakelijkheid (artikel 2:404 BW). Hierna komen drie uitspraken aan de orde over de aansprakelijkheid op grond van een afgegeven 403-verklaring en de verschillende perikelen rondom intrekking daarvan.
Hoge Raad: aansprakelijkheid, geen overgang van aan vordering verbonden voorrecht
In de eerste uitspraak van de Hoge Raad van 11 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:898) had een moedermaatschappij (Ecoconcern) een 403-verklaring gedeponeerd waarbij zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor schulden van haar dochtermaatschappij (Evelop). Evelop is op enig moment failliet verklaard. Een werknemer in dienst bij Evelop had uit hoofde van dat dienstverband een loonvordering op Evelop. Loonvorderingen zijn in faillissementen bevoorrechte vorderingen. Ecoconcern gaat niet lang daarna failliet.
Vanwege de afgegeven aansprakelijkheidsverklaring door Ecoconcern voor de schulden van Evelop kan de werknemer de loonvordering op Evelop indienen bij de curator van Ecoconcern, die de vordering voorlopig erkent, met uitzondering van het voorrecht. De vordering is volgens de curator een concurrente vordering.
De werknemer is een procedure gestart, waarin hij erkenning van zijn vordering én van het ingeroepen voorrecht in het faillissement van Ecoconcern vordert. De rechtbank heeft de vordering van de werknemer afgewezen. De rechtbank overwoog dat voorrechten slechts ontstaan uit de wet, artikel 3:288 sub e BW kent slechts een voorrecht toe aan bepaalde vorderingen van de werknemer op het vermogen van de werkgever. De rechtbank overweegt ook dat Ecoconcern niet de werkgever van deze werknemer was, en tenslotte dat ook de tekst van artikel 2:403 BW geen voorrecht verbindt aan deze vordering van de werknemer. De rechtbank oordeelde dat deze vordering daarom niet bevoorrecht was. De werknemer stelde cassatie in.
De Hoge Raad heeft in deze uitspraak geoordeeld, dat de rechtbank het juist heeft gezien. In dit geval is de aansprakelijkheidsverklaring afgegeven door de moedermaatschappij voor vorderingen van haar dochter, maar door de aansprakelijkstelling is het voorrecht van deze vordering niet automatisch mee overgegaan. Voorrechten vloeien alleen voort uit de wet en uit de van toepassingen zijnde artikelen blijkt niet dat het voorrecht in het kader van de aansprakelijkstelling mee overgaat.
De aansprakelijkheid uit de 403-verklaring wordt derhalve begrensd door de wet, er is geen sprake van doorwerking van aan vorderingen verbonden voorrechten.
OK: aansprakelijkheid, ingetrokken 403-verklaring, maar vergeten overblijvende aansprakelijkheid
In de tweede uitspraak, van de Ondernemingskamer van 23 juli 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:2887), had een moedermaatschappij (Holding) in 1987 een 403-verklaring gedeponeerd waarbij zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de schulden van een aantal dochtervennootschappen, waaronder een schildersbedrijf en een autoschadebedrijf. De aandelen in de Holding werden gehouden door drie broers.
Op enig moment is het concern gesplitst. In 1990 hebben twee broers de aandelen in het autoschadebedrijf overgenomen en ondergebracht in een nieuwe houdstervennootschap waarin zij samen de aandelen hielden, de derde broer heeft de aandelen in het schildersbedrijf overgenomen en ook ondergebracht in een nieuwe houdstervennootschap waarin hij alle aandelen hield. De oorspronkelijke Holding is blijven bestaan, maar feitelijk gebeurde daarin niets meer.
De Holding heeft in 2007 de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van het autoschadebedrijf ingetrokken, door een verklaring van die strekking bij het handelsregister te deponeren. Artikel 2:404 BW bepaalt dat ondanks de verklaring van intrekking van de 403-verklaring, de aansprakelijkheid blijft bestaan voor schulden die voortvloeien uit de periode dat de aansprakelijkstelling geldig was, dat is de overblijvende aansprakelijkheid. Die wordt pas beëindigd als i) de dochtervennootschap niet meer tot de groep behoort en ii) de mededeling omtrent het beëindigen van de aansprakelijkstelling twee maanden bij het handelsregister ter inzage heeft gelegen en iii) dat ook in een landelijk dagblad is vermeld en iv) tegen de voorgenomen beëindiging door een schuldeiser geen bezwaar is gemaakt.
De Holding heeft ook de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van het schildersbedrijf ingetrokken, maar pas op een veel later moment, in september 2013. Van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid heeft de Holding pas op 30 oktober 2013 mededeling gedaan in een landelijk dagblad. Het schildersbedrijf had ondertussen een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een van haar werknemers, die al sinds de oprichting van het schildersbedrijf in dienst was. Met het oog op een vergoeding vanwege de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen intrekking van de hoofdelijke aansprakelijkstelling door de Holding.
De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter uitgesproken op 23 december 2013, daarbij is een ontbindingsvergoeding toegekend aan de werknemer van 113.000 euro. Het schildersbedrijf is kort daarna failliet gegaan. De werknemer maakt aanspraak op de ontbindingsvergoeding en spreekt de Holding aan uit hoofde van de afgegeven 403-verklaring. De Holding betaalt niet omdat zij stelt dat de 403-verklaring is ingetrokken en ook de overblijvende aansprakelijkheid is beëindigd.
De Ondernemingskamer moet oordelen over de vraag of de overblijvende aansprakelijkheid was geëindigd en stelt daarbij voorop dat de intrekking van een 403-verklaring geen afbreuk doet aan schulden die al onder de reikwijdte van de 403-verklaring vielen. In dit geval vloeit de ontbindingsvergoeding voort uit de arbeidsovereenkomst, dat is een schuld die voortvloeit uit de periode dat de 403-verklaring geldig was. De Ondernemingskamer moet dus kijken of aan alle voorwaarden voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is voldaan en komt tot de conclusie dat dit niet zo is:
Het schildersbedrijf behoort al sinds 1992 niet meer tot de groep (i). De mededeling omtrent het beëindigen van de aansprakelijkstelling is op 24 september 2013 bij het handelsregister ter inzage gelegd (ii) maar pas op 30 oktober 2013 is dat ook in een landelijk dagblad vermeld (iii). De termijn van twee maanden gaat pas lopen vanaf dat moment. De arbeidsovereenkomst is ontbonden op 23 december 2013 dat is voordat die termijn verstreken is. De overblijvende aansprakelijkheid is dan nog niet geëindigd, die eindigde pas twee maanden na 30 oktober 2013. De werknemer had bovendien tegen de voorgenomen beëindiging bezwaar gemaakt (iv). De Holding is dus aansprakelijk voor de schuld van het schildersbedrijf aan de werknemer op grond van de 403-verklaring, waarvan de overblijvende aansprakelijkheid niet tijdig was beëindigd.
Vergeet bij het intrekken van een 403-verklaring dus niet, om ook de overblijvende aansprakelijkheid (tijdig) te beëindigen.
Rechtbank Rotterdam: aansprakelijkheid, ondanks tijdig beëindigde overblijvende aansprakelijkheid
In de derde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:8032) ging het om een 403-verklaring die in 2005 gedeponeerd is door de moedermaatschappij (Holding), waarbij zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de schulden van een van haar dochtervennootschappen, (ETS). ETS maakt samen met de Holding deel uit van de ENECO Groep.
In 2006 is de vennootschap onder firma Pergen VOF (VOF) een overeenkomst aangegaan met ETS, op grond waarvan de VOF elektriciteit levert aan ETS voor een periode van 15 jaar. ETS is verplicht een minimale hoeveelheid elektriciteit af te nemen en indien ETS een andere eigenaar krijgt, dient de VOF vooraf schriftelijk toestemming te verlenen.
In 2009 zijn de VOF en ETS een tweede overeenkomst aangegaan, op grond waarvan ETS gas levert aan de VOF en in verband met de wederzijdse leveringen en daarvoor verschuldigde betalingen zijn zij daarbij tevens een verrekeningsbeding overeengekomen. Voor de door de VOF geleverde elektriciteit dient ETS maandelijks gemiddeld 12 miljoen euro aan de VOF te betalen, voor het door ETS geleverde gas diende de VOF maandelijks gemiddeld 5 miljoen euro aan ETS te betalen. Per saldo betaalde ETS gemiddeld 7 miljoen euro per maand aan de VOF.
Op 13 februari 2014 maakt de Holding bekend dat zij het voornemen heeft om ETS buiten de groep te plaatsen en dat zij de 403-verklaring zal intrekken. De Holding maakt daarbij tevens het voornemen bekend om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, door de mededeling van de voorgenomen intrekking van de 403-verklaring en de voorgenomen beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid op 14 februari 2014 bij het Handelsregister te deponeren en dat op 15 februari 2014 in een landelijk dagblad te publiceren.
Op 15 april 2014 deponeert de Holding de mededeling van intrekking van de aansprakelijkstelling. Op diezelfde datum laat zij de VOF weten dat de aandelen in ETS per 16 april zullen worden overgedragen, maar niet dat zij dan de 403-verklaring al heeft ingetrokken en de overblijvende aansprakelijkheid heeft beëindigd. Hoewel de termijn van twee maanden reeds is verstreken verzet de VOF zich op 18 april 2014 alsnog tegen de intrekking van de aansprakelijkheid door de Holding en tegen het voornemen van de Holding om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. De rechtbank Rotterdam moet daarover oordelen.
De rechtbank overweegt allereerst dat de Holding een 403-verklaring kan intrekken, maar dat de Holding op grond van artikel 2:404 BW aansprakelijk blijft voor de schulden die voortvloeien uit de periode dat de 403-verklaring geldig was. De overblijvende aansprakelijkheid kan worden beëindigd als aan alle voorwaarden is voldaan.
De rechtbank overweegt dan dat de Holding het voornemen tot de intrekking en beëindiging weliswaar heeft gepubliceerd in een landelijk dagblad, maar dat zij daarbij gekozen heeft voor een korte aankondiging in een zaterdagkrant die landelijk een kleine oplage heeft. De rechtbank overweegt verder dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat publicatie een vereiste is omdat het doorgaans voor de moedermaatschappij die de 403-verklaring wil intrekken ondoenlijk en kostbaar is om iedere crediteur afzonderlijk op de hoogte te stellen. In dit geval was de VOF de enige crediteur zodat het niet bezwaarlijk was geweest om de VOF over de voorgenomen intrekking en beëindiging te informeren. De Holding heeft ook geen rekening gehouden met het feit dat de overeenkomsten een substantieel financieel belang voor de VOF vertegenwoordigden.
De rechtbank overweegt tenslotte dat de Holding welbewust een brief heeft gestuurd aan de VOF ná het verlopen van de verzetstermijn. In de brief is uitsluitend melding maakt van de organisatorische wijzigingen, maar ontbreekt de mededeling dat de 403-verklaring is ingetrokken en de overblijvende aansprakelijkheid is beëindigd. De Holding is volledig voorbij gegaan aan hetgeen partijen waren overeengekomen, dat voorafgaand aan organisatorische wijzigingen bij ETS schriftelijke toestemming van de VOF was vereist.
De rechtbank kwalificeert al dit handelen van de Holding als misbruik van recht en om die reden is het beroep dat de Holding doet op de (geringe) termijnoverschrijding van de VOF onterecht. Het verzet van de VOF wordt geacht tijdig en met recht te zijn gedaan. Dat brengt mee dat niet aan de cumulatieve vereisten van artikel 404 is voldaan, en dat de overblijvende aansprakelijkheid niet is geëindigd.
Dat betekent dat de Holding zekerheid dient te stellen of de VOF een andere waarborg dient te geven zodanig dat de VOF zich daarop zal kunnen verhalen.
