De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft herhaaldelijk overwogen (onder meer uitspraken van 19 maart 2003 in zaak nr. 200200591/1, LJN AF4712, BR 2003/185, 27 december 2006 in zaak nr. 200605120/1, LJN AZ5163, en 30 juni 2010 in zaak nr. 200907840/1/H2, LJN: BM9640), dat voor het aannemen van risicoaanvaarding beslissend is of op het moment van investering de mogelijkheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel zodanig kenbaar was, zodat hiermee bij de beslissing tot investering rekening kon worden gehouden, alsmede dat een (fiscaal) geruisloze inbreng (door middel van een aandelentransactie) niet wil zeggen dat sprake is van de rechtstreekse voortzetting van het oorspronkelijke bedrijf. In de onderhavige zaak speelt deze discussie wederom.
Een besloten vennootschap is sinds 25 september 2002 eigenaar en exploitant van een perceel dat is gelegen in het recreatiegebied Mookerplas waarop het project Zandmaas/Maasroute van toepassing is. Dit project heeft betrekking op hoogwaterstandsverlaging, vaarwegverbetering en in beperkte mate natuurontwikkeling. In dat kader is door de staatssecretaris van verkeer en Waterstaat op 12 maart 2002 het Tracébesluit Zandmaas/Maasroute vastgesteld.
Bij uitspraak van 9 juli 2003 in zaak nr. 200201802/1 (LJN AH9396) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dit tracébesluit vernietigd voor zover dat betrekking had op de peilopzet van 0,50 meter in stuwpand Grave. Op 23 mei 2006 is het aangevulde tracébesluit vastgesteld. De aanvulling voorziet in een peilopzet van 0,30 meter in het stuwpand Grave.
De vennootschap verzoekt om compensatie van nadeel, naar zij stelt veroorzaakt door de peilopzet van 0,30 meter in het stuwpand Grave. Het verzoek is gebaseerd op artikel 2 lid 1 van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999.
Bij besluit van 23 december 2009 heeft de minister van Infrastructuur en Milieu (hierna: de minister) het verzoek, conform het advies van de schadecommissie, afgewezen, omdat sprake zou zijn van actieve risicoaanvaarding (voorzienbaarheid). De vennootschap heeft hiertegen bezwaar gemaakt, maar deze bezwaren zijn ongegrond verklaard, zodat de vennootschap beroep instelt bij de rechtbank te Arnhem (hierna: de rechtbank).
De minister betoogt dat 4 mei 2001, zijnde de datum van publicatie van het ontwerp-Tracébesluit Zandmaas/Maasroute, als datum voor de voorzienbaarheid van schade als algemeen uitgangspunt dient te worden gehanteerd. Nu deze datum is gelegen vóór de datum van eigendomsverkrijging van de vennootschap van de schadelocatie, zijnde 25 september 2002, kan volgens de minister voorzienbaarheid aan de vennootschap worden tegengeworpen. De vennootschap stelt dat moet worden uitgegaan van de datum van de terinzagelegging van de aanvulling van het tracébesluit, namelijk 10 januari 2006.
De rechtbank stelt de minister in het gelijk, omdat met de publicatie van het ontwerp-tracébesluit op 4 mei 2001 met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid duidelijk was dat het stuwpeil in het stuwpand Grave structureel zou worden verhoogd. Anders dan de vennootschap stelt is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in uitspraken van 27 december 2006 in zaak nr. 200605120/1, LJN AZ5163, en 30 juni 2010 in zaak nr. 200907840/1/H2, LJN BM9640), voor het aannemen van risicoaanvaarding niet vereist dat verwezenlijking van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel volledig en onherroepelijk vast staat. Evenmin is vereist dat de schadeveroorzakende maatregel tot in detail is uitgewerkt of dat de omvang van de nadelige gevolgen nauwkeurig kan worden bepaald. Beslissend is of op het moment van investering de mogelijkheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel zodanig kenbaar was, dat hiermee bij de beslissing tot investering rekening kon worden gehouden.
De vennootschap stelt verder dat geen sprake is geweest van een eigendomsoverdracht met risicoaanvaarding. Daartoe voert zij aan dat de eigendomsverwerving niet te vergelijken is met een commerciële transactie waarbij een onroerende zaak tegen betaling van een normale (marktconforme) prijs van eigenaar is verwisseld. Volgens de vennootschap heeft de eigendomsverwerving plaatsgevonden door middel van een juridische fusie, waarbij onroerende zaken zijn ingebracht waarvoor geen prijs is betaald maar een aandeel is uitgegeven.
Deze stelling treft volgens de rechtbank evenmin doel. De schadelocatie behoorde tot 18 juli 2002 in eigendom toe aan het openbaar lichaam gemeenschappelijke regeling Recreatiegemeenschap Nijmegen en Omstreken (RNO). Als gevolg van een fusie tussen RNO Holding B.V. en RGV Holding B.V. op 5 september 2002 is de schadelocatie in dat kader aan RGV Holding B.V. overgedragen. Vervolgens is de locatie op 25 september 2002 door middel van een daartoe gesloten overeenkomst tot uitgifte van aandelen aan de vennootschap overgedragen, waarbij is bepaald dat de storting van aandelen dient te geschieden anders dan in geld en wel door inbreng van onroerende zaken. De vennootschap heeft daarmee als een zelfstandige juridische entiteit de exploitatie van de schadelocatie per 25 september 2002 overgenomen. Hoewel gesproken zou kunnen worden van een (fiscaal) geruisloze inbreng, kan niet worden gezegd dat sprake is van louter organisatorische wijzigingen. Feitelijk is immers alle zeggenschap en het volledige beheer over de schadelocatie, dat ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp-tracébesluit nog tot de verantwoordelijkheid van de aan de gemeenschappelijke regeling deelnemende gemeenten toebehoorde, vanaf 25 september 2002 bij de vennootschap komen te liggen. Hieruit volgt dat de minister terecht actieve risico-aanvaarding aan de vennootschap heeft kunnen tegenwerpen, aldus de rechtbank.
