Een pandrecht is een zekerheidsrecht; het beoogt extra zekerheid te geven dat u uw vordering(en) betaald zult krijgen. Door een pandrecht te vestigen, verstrekt de pandgever (de schuldenaar) aan de pandhouder (de schuldeiser) een recht om zich met voorrang te verhalen op één of meer verpande goederen van de pandgever. Een pandrecht kan worden gevestigd op verschillende goederen, zoals voertuigen, voorraden, machines, maar ook op (geld)vorderingen die de pandgever heeft op derden (zijn debiteuren). Iedere schuldeiser kan een pandrecht bedingen. Deze mogelijkheid is niet alleen aan banken voorbehouden.
Als de pandgever jegens de pandhouder in verzuim raakt – dat wil zeggen: zijn verplichtingen niet (tijdig) nakomt –, heeft de pandhouder op grond van artikel 3:248 BW het recht van parate executie. Dit houdt in dat hij zich zonder tussenkomst van de rechter mag verhalen op de aan hem verpande goederen; hij mag de roerende zaken verkopen en de vorderingen op derden incasseren en zijn vordering voldoen uit de opbrengst ervan. Dit geldt óók in het geval de pandgever failliet gaat. De pandhouder is dan separatist en kan handelen alsof er geen faillissement is. Het pandrecht is dus een ijzersterk recht!
In deze bijdrage ga ik in op de specifieke eigenschappen van verpanding van (geld)vorderingen. Dit is met name in de financieringspraktijk, maar zeker ook daarbuiten, een veel voorkomend fenomeen.
Over deze situatie heeft de Hoge Raad zich op 18 december 2015 uitgelaten in het arrest ABN AMRO/Marell:
Stil en openbaar pandrecht op (geld)vorderingen
Een pandrecht op (geld)vorderingen kan stil of openbaar worden gevestigd bij notariële akte of door middel van registratie bij de Belastingdienst van een onderhandse akte. Bij een stil pandrecht wordt er geen mededeling van de verpanding gedaan aan de debiteur van de vordering. Bij een openbaar pandrecht wordt de verpanding wel aan hem gemeld. Meestal wordt het pandrecht op vorderingen in eerste instantie stil gevestigd. Op het moment dat de pandgever zijn verplichtingen jegens de pandhouder niet nakomt of wanneer er aanleiding bestaat om daarvoor te vrezen, kan de pandhouder het stille pandrecht omzetten in een openbaar pandrecht. Dat gebeurt door mededeling te doen aan de debiteur(en) van de verpande vordering(en). In de praktijk komt het erop neer dat de pandhouder alle debiteuren van de verpande vorderingen een brief stuurt waarin hij hen mededeelt dat de vorderingen die de pandgever op hen heeft, aan hem zijn verpand. Tot het moment van de openbaarmaking van het pandrecht, mag de pandgever de vorderingen op zijn debiteuren zelf innen. Na de openbaarmaking is alleen de pandhouder daartoe bevoegd.Verdeling bevoegdheden tussen pandhouder en pandgever
Als de pandgever jegens de pandhouder in verzuim is, is de pandhouder op grond van artikel 3:246 BW bevoegd om in en buiten rechte nakoming van de aan hem verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Indien de verpande vordering niet opeisbaar is, maar opeisbaar kan worden gemaakt door opzegging van de overeenkomst die de pandgever met de debiteur van de verpande vordering heeft, is de pandhouder ook bevoegd tot die opzegging. Op 21 januari 2014 bepaalde de Hoge Raad in het Neo-River-arrest:“Andere bevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten. De pandgever blijft derhalve bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een tot schadevergoeding. Voorts blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben.”Volgens de Hoge Raad berust deze regeling “op een bewuste keuze van de wetgever, waaraan ten grondslag ligt dat genoemde bevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven nu deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. De pandgever kan immers groot belang erbij hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde rechten te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter (vlg. art. 3:246 lid 4 BW).” Essentiële bevoegdheden uit hoofde van de onderliggende overeenkomst waaruit de verpande vordering voortkomt blijven dus bij de pandgever berusten, zelfs wanneer hij zijn verplichtingen jegens de pandhouder niet nakomt. Het is denkbaar dat de pandgever door gebruik te maken van zijn bevoegdheden, de pandhouder benadeelt. De pandgever kan immers een afbetalingsregeling met de debiteur treffen of de vordering zelfs kwijtschelden. Daardoor kan de pandhouder de vordering niet (direct) meer innen. De pandhouder wordt dan dus gefrustreerd in zijn verhaalsmogelijkheden. De (financierings)praktijk kent verschillende constructies waarmee wordt beoogd te voorkomen dat de pandgever de pandhouder kan benadelen. Het komt voor dat de pandhouder met de pandgever overeenkomt dat alleen de pandhouder potentieel benadelende (rechts)handelingen, zoals het verlenen van kwijting of het treffen van een afbetalingsregeling, mag verrichten. Artikel 3:246 BW is echter een dwingendrechtelijke bepaling. Dat betekent dat hiervan niet contractueel kan worden afgeweken. Een andere constructie is dat de pandhouder bedingt dat de pandgever hem volmachtigt om diens bevoegdheden uit te oefenen. Op die manier wordt geconstrueerd dat de pandhouder niet alleen zijn eigen bevoegdheden maar ook de bevoegdheden van de pandgever kan uitoefenen. Deze constructie is echter niet waterdicht. Een volmachtverlening werkt namelijk niet privatief; de volmachtgever (de pandgever) blijft bevoegd zelf de rechtshandeling(en) te verrichten waarvoor hij volmacht heeft verleend. Bovendien eindigt een volmacht op grond van artikel 3:72 BW automatisch wanneer de volmachtgever (de pandgever) failliet gaat. Vaak komt de pandhouder met de pandgever overeen dat hij geen benadelende (rechts)handelingen mag verrichten. Dergelijke verboden worden, vooral door banken, vaak opgenomen in de algemene (verpandings)voorwaarden, maar kunnen ook separaat worden overeengekomen. Schendt de pandgever zo’n verbod, dan is hij op grond van artikel 6:74 BW (toerekenbare tekortkoming) aansprakelijk voor de schade die hij de pandhouder daarmee berokkent. Verder kan de pandhouder de pandgever krachtens artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) aansprakelijk stellen voor die schade of de benadelende rechtshandeling van de pandgever vernietigen op grond van artikel 3:45 BW (pauliana). Het spreekwoordelijke kwaad is dan echter al wel geschied; de pandgever heeft de pandhouder al benadeeld en de pandhouder zal zich extra moeten inspannen om zijn vordering toch betaald te krijgen.
Middelen om betaling door de verpande debiteur af te dwingen
In de meeste gevallen zal de pandgever niet “dwarsliggen” en de pandhouder ongestoord de vorderingen laten incasseren. Een deel van de debiteuren zal vrijwillig aan haar betalingsverplichting voldoen. Vaak zijn er echter ook debiteuren die niet kunnen of willen betalen. Wat kan de pandhouder dan doen om betaling af te dwingen? Uitoefenen zekerheidsrechten? Het is goed mogelijk dat de verpande vordering op haar beurt ook is verzekerd met een pandrecht of een hypotheekrecht. Ter illustratie: A heeft een vordering op B. Tot zekerheid van het verhaal voor deze vordering heeft B de vorderingen op haar debiteuren verpand aan A (pand-of hypotheekrecht 1). C heeft op haar beurt een vordering op A, tot zekerheid waarvan A de vorderingen op haar debiteuren heeft verpand aan C (pand- of hypotheekrecht 2). Dit is weergegeven in het onderstaand schema.
Over deze situatie heeft de Hoge Raad zich op 18 december 2015 uitgelaten in het arrest ABN AMRO/Marell:
C kan, in het kader van de uitoefening van pand- of hypotheekrecht 2, dus ook pand- of hypotheekrecht 1 uitoefenen. Als de debiteur van de verpande vordering niet betaalt, is de pandhouder dus bevoegd om de aan de vordering van de pandgever op die debiteur verbonden pandrechten of hypotheekrechten uit te winnen. Dat wil zeggen dat hij de aan de pandgever verpande en/of verhypothekeerde goederen mag verkopen en zich op de opbrengst ervan mag verhalen. Volledigheidshalve merk ik hierbij op dat deze vraag voor beslag in 2005 al was beantwoord door de Hoge Raad, namelijk in het arrest Rabobank/Stormpolder. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de degene die executoriaal derdenbeslag legt op een vordering die versterkt is met een recht van hypotheek, ook dit recht kan uitoefenen (door uitwinning van de verhypothekeerde onroerende zaak). Faillissementsaanvraag als pressiemiddel? Echter, lang niet alle verpande vorderingen zijn op hun beurt versterkt met een zekerheidsrecht. In die gevallen wordt een faillissementsaanvraag regelmatig ingezet als incassomiddel. De gedachte achter deze incassostrategie is dat een faillietverklaring grote gevolgen heeft voor een schuldenaar. In de meeste gevallen zal hij er alles aan doen om zijn faillissement te voorkomen. Onder druk van een faillissementsaanvraag zal een weigerachtige schuldenaar dan ook vaak wél geneigd zijn om te betalen. Zoals ik hiervoor heb aangegeven, is de pandhouder van een vordering op naam bevoegd om in en buiten rechte nakoming van die vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Tot voor kort werd aangenomen dat de pandhouder niet bevoegd was om het faillissement aan te vragen van de debiteur van de aan hem verpande vordering. Op 9 december 2016 heeft de Hoge Raad in het arrest Megalim/De Veenbloem echter geoordeeld dat dit wél tot de bevoegdheden van de pandhouder behoort:“Pegas heeft aan ABN AMRO een pandrecht verleend op de vordering die zij had op Marell-oud. Door deze verpanding verkreeg ABN AMRO als pandhouder de bevoegdheid om die vordering na de mededeling aan Marell-oud te innen. De vordering van Pegas op Marell-oud was op haar beurt eveneens verzekerd door een pandrecht, en wel door een pandrecht op vorderingen van Marell-oud op derden. De bevoegdheid van ABN AMRO om de vordering van Pegas op Marell-oud te innen omvatte tevens de bevoegdheid tot uitwinning van de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten. (…) ABN AMRO was dus uit hoofde van de uit haar pandrecht voortvloeiende inningsbevoegdheid tevens gerechtigd het pandrecht van Pegas op de vorderingen van Marell-oud op derden uit te oefenen, dat wil zeggen dat zij, na mededeling van het pandrecht van Pegas aan die derden, die vorderingen mocht innen tot het beloop van haar (ABN AMRO’s) vordering op Pegas.”
“De in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde inningsbevoegdheid omvat de bevoegdheid tot verhaal van de vordering op het vermogen van de schuldenaar. Daartoe staan de pandhouder de middelen ten dienste die vóór de mededeling van het pandrecht aan de pandgever als schuldeiser toekwamen, zoals die tot uitwinning van de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3619, NJ 2016/34). Ook de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar strekt tot verhaal van de vordering op diens vermogen. Daarom moet de houder van een pandrecht op een vordering vanaf het moment dat dit pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van art. 1 lid 1 Fw. Gelet op het bepaalde in art. 3:246 lid 4 BW kan de pandgever de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar vanaf bedoelde mededeling slechts uitoefenen, indien hij daartoe toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter heeft verkregen.”Beroep op vernietiging van de toepasselijke algemene voorwaarden? De Rechtbank Noord-Nederland heeft op 9 augustus 2016 vonnis gewezen in een zaak waarin de pandhouder betaling vorderde van een debiteur van een verpande vordering. De debiteur weigerde te betalen en beriep zich daarbij op een beding uit de toepasselijke algemene voorwaarden. Krachtens dat beding zou een deel van de vordering niet behoeven te worden betaald. De pandhouder deed een beroep op vernietiging van het beding ex artikel 6:233 BW. Zou de vernietiging slagen, dan zou dat betekenen dat het beding niet zou gelden zodat de debiteur een groter bedrag aan de pandhouder zou moeten betalen. De Rechtbank oordeelde echter dat de bevoegdheid om een beding uit de algemene voorwaarden te vernietigen niet wordt genoemd in artikel 3:246 BW en dus niet aan de pandhouder toekomt. Volgens de Rechtbank is alleen de pandgever (of als hij failliet is, zijn curator) bevoegd om een beroep te doen op vernietiging van een beding in de algemene voorwaarden.
Conclusie
De openbaar pandhouder van een vordering op naam is bevoegd om:- in en buiten rechte nakoming (betaling) te vorderen;
- betalingen in ontvangst te nemen;
- de overeenkomst van de pandgever met de debiteur op te zeggen om de verpande vordering opeisbaar te maken;
- de aan de verpande vordering verbonden zekerheden uit te winnen;
- het faillissement van de debiteur van de verpande vordering aan te vragen.
