De registratie van een onderhandse pandakte is een vestigingsvereiste voor stille verpanding van bijvoorbeeld roerende zaken en vorderingen. Zonder zo’n registratie komt dat stille pandrecht niet tot stand. Hoewel het vestigen van stil pandrecht zonder registratie mogelijk is door het pandrecht in een notariële akte vast te leggen wordt in de bankpraktijk meestal een geregistreerde onderhandse akte gebruikt.
Ook in de procedure tussen een Rabobank en een borg waarover de Rechtbank Midden-Nederland zich op 8 januari 2014 uitsprak was sprake van een onderhandse pandakte. Alleen is deze pandakte nooit geregistreerd. Voor de Rechtbank is dat hier aanleiding om te bepalen dat de bank daardoor toerekenbaar tekort is geschoten jegens de directeur-grootaandeelhouder (DGA) die als borg werd aangesproken. De bank stond dus inderdaad met lege handen.
De feiten
- De DGA heeft in 2007 twee besloten vennootschappen opgericht en kreeg met die BV’s een startkrediet van € 50.000 bij een Rabobank;
- De Rabobank bedong bij haar krediet zekerheden in de vorm van een stil pandrecht op de (toekomstige) voorraden, inventaris, rollend materieel en debiteuren. Daarnaast werd een bankborgtocht bedongen van de DGA voor een bedrag van € 50.000. De betreffende aktes zijn in 2007 getekend en het krediet is uitbetaald;
- Rabobank heeft de pandakte per abuis niet laten registreren, waardoor geen enkel pandrecht daadwerkelijk is gevestigd;
- In 2011 worden de twee vennootschappen in staat van faillissement verklaard;
- De bank dient haar vordering ad € 51.000 in bij de curator, maar kan (door het ontbreken van de registratie) geen aanspraak maken op pandrechten;
- De curator verkoopt de activa van de vennootschappen. Als de bank een pandrecht had gehad zou zij aanspraak hebben op € 57.000 van de opbrengst. Door ontbreken van pandrecht ontvangt de bank nu niets daarvan;
- In 2012 spreekt de bank de borg aan voor € 50.000. Die weigert te betalen.
De vordering van de bank
In de procedure vordert de bank veroordeling van de borg tot betaling van € 50.000.Rechtbank
Allereerst overweegt de rechtbank dat de bank in haar zorgplicht jegens de borg is tekortgeschoten. De Rabobank vroeg in 2007 een pakket aan zekerheden voor de verstrekking van het krediet. De borg mocht er daarbij vanuit gaan dat zijn borgstelling onderdeel uitmaakte van dat pakket. Het risico van de borgtocht dient in het totaal daarvan te worden bezien. Door de fout van de bank (niet registreren van de pandakte) werd de positie van de borg verslechterd. Zonder die fout had de bank zich op de vennootschappen kunnen verhalen en had uit de € 57.000 opbrengst de bankschuld geheel kunnen worden afgelost. Nu kreeg ze niets. Het verweer van de bank dat de bank het recht had de borg als eerste en enige aan te spreken maakt volgens de rechtbank niet uit. In dat geval zou de borg (volgens de rechtbank) namelijk in de rechten van de bank zijn gesubrogeerd (door subrogatie treedt de borg in de (pand)rechten van de bank) en had hij zich als pandhouder in het faillissement op de € 57.000 kunnen verhalen. Door de fout van de bank is er geen pandrecht en zou de borg na betaling (en subrogatie in de rechten van de bank, en dus zonder pandrechten) alleen als concurrente schuldeiser in het faillissement kunnen melden. De rechtbank dan ook tot de conclusie dat de bank toerekenbaar tekort is geschoten jegens de borg. En dat het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Rabobank ondanks haar fout nakoming van de borgtochtovereenkomst eist. Daarbij gaat de rechtbank er overigens vanuit dat de borg part noch deel had aan de fout van de bank en er ook niet van op de hoogte was. De bank krijgt niets van de borg.Fout van de bank?
Tenminste twee punten zijn tegen dit (verkort gepubliceerde) vonnis wel in te brengen. In de voorwaarden van de bank wordt doorgaans bedongen dat het de bank vrijstaat afstand te doen van haar (pand)rechten. Of de bank dat verweer heeft gevoerd blijkt overigens niet uit de gepubliceerde uitspraak, de rechtbank neemt het overigens niet mee in haar beoordeling. Had de bank in deze kwestie haar pandrechten vrijgegeven dan had de borg ook na subrogatie geen pandrechten gehad. Zou de bank dit verweer hebben gevoerd dan lijkt het echter niet onaannemelijk dat de rechtbank ook dat argument niet zou hebben gehonoreerd met de overweging dat zo’n vrijgave van pandrechten op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tweede punt is de vraag of het wel een fout van de bank is dat de pandakte niet is geregistreerd. In de kredietovereenkomst en voorwaarden van verpanding die de Rabobank doorgaans hanteert staat over die registratie weinig geschreven. Nergens staat dat de pandhouder (of de pandgever) verplicht is tot registratie. Waarom is het dan een fout van de bank en niet van de pandgever? Is het gewoonterecht? Hoewel het gebruikelijk is in de bankpraktijk dat de pandhouder de pandakte laat registreren, staat niets er aan in de weg dat de pandgever (of de borg) dat zelf doet. Ook de pandgever en de borg hebben er zelf vaak nogal belang bij dat de pandrechten daadwerkelijk worden gevestigd. Stuurt de pandgever of de borg de pandaktes ter registratie naar het belastingkantoor dan zal dat ook leiden tot die registratie. Of partijen en/of de rechtbank dit laatste hebben overwogen valt niet uit het gepubliceerde vonnis op te maken. Het lijkt echter tenminste een overdenking waard.Geen volmacht tot verpanding van vorderingen?
In de bankpraktijk wordt tegenwoordig veelal gebruik gemaakt van een verpanding van vorderingen krachtens volmacht. Blijkbaar speelde zo’n volmacht niet in dit geval of werd de opbrengst niet uit vorderingen gerealiseerd. Bij zo’n verpanding krachtens volmacht is namelijk door de Hoge Raad bepaald (arrest Dix q.q; ECLI:HR:2012;BT6947) dat de stampandakte niet hoeft te zijn geregistreerd als de latere pandakte (die door vrijwel alle banken tegenwoordig dagelijks wordt opgemaakt en geregistreerd) dat wel is.En wat als de pandrechten te weinig waard zijn?
In dit geval is duidelijk dat de bankschuld volledig kon worden afgelost uit de opbrengst van de verpande zaken. Veelal is daarvan echter geen sprake. Zou de borg zijn aangesproken als de opbrengst van de pandrechten niet had kunnen leiden tot gehele terugbetaling van de bankschuld dan is aannemelijk dat de borg tenminste voor dat tekort had kunnen worden aangesproken. Ik verwijs daarvoor naar een zodanige uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7943) waarin de rechtbank overwoog:“Die stelling gaat echter niet op nu ABN Amro gemotiveerd en onbetwist uiteengezet heeft dat zelfs bij een optimale opbrengst uit de wederzijdse zekerhedenregeling - rekening houdend met een optimale opbrengst uit de overige zekerheden (één overige nog niet geïnde borgtocht van € 45.000, het pandrecht op de bedrijfsuitrusting en een opbrengst uit het hypotheekrecht uitgaande van verkoopprijs van het pand van € 280.000) er nog altijd een vordering van ABN Amro op [bedrijf 1] zou resteren meer dan de € 30.000 waarvoor [gedaagde 1] zich borg heeft gesteld.”
