Alle betrokken partijen bij een bouwonderneming, zoals de opdrachtgever, hoofdaannemer en onderaannemer zullen zich bij het sluiten van de (onder-) aannemingsovereenkomst meer en meer bewust moeten zijn van het risico van een (dreigend) faillissement van één van de partijen. Partijen zullen zich hiertegen kunnen proberen in te dekken door het bedingen van (extra) zekerheden. Uiteraard hangt dit sterk van de positie van partijen af.
Ook als u niet in de positie bent om zekerheden te bedingen of wanneer u reeds uitvoering geeft aan een aannemingsovereenkomst zonder zekerheden, dan kan het retentierecht een zeer effectieve maatregel zijn om een bevoorrechte positie - in een faillissement - te verwerven.
Het retentierecht is het opschortingsrecht van een schuldeiser om een (onroerende) zaak die hij onder zich heeft niet vrij te geven aan de schuldenaar zolang zijn vordering niet is voldaan.
Naast de wettelijke mogelijkheden om een retentierecht uit te oefenen kunnen partijen contractueel een retentierecht bedingen. U kunt contractueel van de wettelijke regeling afwijkende (gunstigere) voorwaarden opnemen. Een contractueel retentierecht heeft alleen werking ten opzichte van de contractspartijen (en de later aangestelde curator). Maak bij het sluiten van overeenkomsten gebruik van deze mogelijkheid!
Bij roerende zaken is de uitoefening van het retentie eenvoudig doordat u de zaken die u onder u houdt – bijvoorbeeld het materieel van een (onder-)aannemer die op uw terrein aanwezig zijn – niet anders dan tegen betaling van de openstaande vordering afgeeft. De uitoefening van een retentierecht op onroerende zaken is wat ingewikkelder, daarvoor gelden onder meer de volgende vereisten:
1.Feitelijke macht: het is noodzakelijk om de onroerende zaak op het moment van de uitoefening van het retentierecht reeds feitelijk in de macht te hebben en – minstens zo belangrijk - te houden. Dat betekent dat u de onroerende zaak moet afschermen, bijvoorbeeld door een hekwerk om het bouwterrein heen te plaatsen. De schuldenaar mag het retentierecht niet zelfstandig verbreken, bijvoorbeeld door het hekwerk te verwijderen. Doet de schuldenaar of een door hem ingeschakelde derde dit wel , dan begaat hij een misdrijf.
2.Kenbaarheid voor derden: u zult u ter plekke aan derden kenbaar moeten maken dat u een retentierecht uitoefent, bijvoorbeeld door het plaatsen van borden met de tekst dat u een retentierecht uitoefent. Daarnaast is het verstandig om het retentierecht te laten inschrijven in de openbare registers. Daarmee is het retentierecht in principe voor een ieder (juridisch) zichtbaar.
Een retentierecht kan onder omstandigheden zelfs tegen een derde met een ouder recht worden ingeroepen, zoals bijvoorbeeld een pand- of hypotheekhouder.
Het retentierecht houdt in een faillissement stand! Nadat het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken zult u de curator een redelijke termijn kunnen stellen waarbinnen de curator zich heeft uit te laten of hij de (onroerende) zaak gaat opeisen en verkopen. Laat de curator zich binnen de gestelde termijn niet uit of slaagt de curator er niet in binnen de gestelde termijn de (onroerende) zaak te verkopen dan kunt u de (onroerende) zaak van de curator opeisen en zelf tot (executoriale) verkoop overgaan. Uw vordering mag u als eerste uit de netto opbrengst voldoen en het eventuele restant komt aan de curator toe.
Als de curator de (onroerende) zaak wel opeist en verkoopt dan houdt u voorrang op de opbrengst boven de andere schuldeisers. Wel worden eerst alle boedelkosten over de opbrengst omgeslagen en zult u de afwikkeling van het faillissement moeten afwachten of u nog een betaling op uw vordering zult ontvangen.
Kortom: door het retentierecht uit te oefenen heeft u ook in een faillissement een sterke positie verkregen!
