In geval van een uitgesproken faillissement zal de crediteur zonder bijzondere rechten in de regel dienen te wachten tot de curator het actief te gelde heeft gemaakt en zijn werkzaamheden heeft afgerond om te bezien of er nog wat van het vergaarde boedelactief diens kant op komt. Zo niet voor de separatist. Deze kan zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement is, zo omschrijft art. 57 lid 1 Faillissementswet (“Fw.”) het kort en bondig. Het voordeel voor de separatist naast tijdwinst is dat niet wordt meegedeeld in de omslag van de algemene faillissementskosten.
De curator hoeft echter niet eindeloos te wachten tot pand- of hypotheekhouders van hun recht gebruik maken. In elke stand van het faillissement kan hij de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan zodat de boedel voortvarend kan worden afgewikkeld.
Heeft de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet of niet tijdig binnen de gestelde termijn verkocht, dan kan de curator het heft in eigen handen nemen en het onderpand opeisen en verkopen en zal de opbrengst “door de boedel” lopen. Alsdan deelt de pand- of hypotheekhouder wél mee in de omslag van de algemene faillissementskosten. Deze kunnen aanzienlijk zijn, waardoor er een stuk minder resteert voor de pand- of hypotheekhouder.
Het bovenstaande geeft het belang weer van de separatist bij een spoedige verkoop, nadat deze geconfronteerd wordt met een termijnstelling door de curator. Toch is het niet op voorhand een verloren race indien de curator een termijn stelt.
De wet biedt de separatist immers de mogelijkheid om de gestelde termijn op verzoek een of meerdere malen te laten verlengen. Dit kan informeel: via een verzoek daartoe aan de curator, die zich tot de rechter-commissaris wendt. Of formeel: door rechtstreeks om termijnverlenging te verzoeken bij de rechter-commissaris.
Indien de termijn is verstreken en ook verlenging geen soelaas meer biedt, kan het entameren van een procedure soms uitkomst bieden zo blijkt uit een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 juli 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:2988). In casu was de voorraad van gefailleerde verpand aan de bank. De curator stelt de bank een termijn om tot uitwinning over te gaan. De gestelde termijn wordt op verzoek van de bank eenmaal verlengd. Nadat ook de verlengde termijn was verstreken, eist de curator de zaken op. De bank weigert daaraan gevolg te geven, houdt de zaken onder zich en kondigt aan de zaken in het openbaar te willen verkopen. Uiteindelijk, een kort geding moet er aan te pas komen, worden de zaken door de bank verkocht en wordt de opbrengst bij een notaris in depot gestort en procederen bank en curator in een bodemprocedure over de vraag wie rechthebbende is op de opbrengst. De rechtbank oordeelt dat de curator na het verloop van de gestelde termijn (4 oktober 2010) het recht had de zaken op te eisen en dat de boedel rechthebbende is op de opbrengst van de zaken nu de verkoop heeft plaatsgevonden nadat de curator daartoe bevoegd was geworden. De bank gaat in hoger beroep.
Het Gerechtshof oordeelt echter dat het de curator ondanks het verstrijken van de termijn in de omstandigheden van dit specifieke geval niet vrij stond om zonder meer van deze bevoegdheid gebruik te maken. Die omstandigheden waren als volgt.
Geen overeenstemming tussen bank en curator over het te volgen executie beleid
Het hof overweegt dat het in gevallen als het onderhavige gewenst is - en conform de jurisprudentie over uitwinningskwesties - dat de pandhouder en de curator overleg voeren over het te volgen executie- of incassobeleid. In de onderhavige zaak zijn bank en curator het daarover niet eens geworden. De curator gaf in eerste instantie de voorkeur aan een snelle onderhandse verkoop via de boedel. De bank heeft zelf geprobeerd de zaken onderhands te verkopen. Eerst eind september 2010 heeft de bank werkzaamheden gestart om de zaken openbaar (via een internetveiling) te verkopen. Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, kan niet worden geoordeeld dat de bank zich heeft gedragen als een talmende crediteur, aldus het hof. In het door de bank voorgestane verkooptraject (eerst onderhands via opkopers en pas daarna openbaar) lag het niet voor de hand dat zij direct een aanvang nam met de (kostbare) organisatie van een executieveiling. Het hof is niet gebleken dat dit door de bank gekozen traject in het nadeel van de boedel was (aldus het hof in r.o. 4.4.2).
Inlichten bank door curator had in de rede gelegen
De bank had gedurende het traject aan de curator medegedeeld dat zij de zaken in vuistpand wenste te nemen om deze vervolgens door de door haar ingeschakelde taxateur te laten verkopen. De curator stond dit toe. Met het vervoer van de in vuistpand genomen zaken waren maar liefst 20 opleggers nodig. De curator heeft de bank geen enkele indicatie gegeven dat hij van plan was die zaken op korte termijn op te eisen (de termijn zou spoedig verstrijken). Het was de curator ook bekend, althans het moet hem bekend zijn geweest, dat het om een zeer groot aantal (redelijk volumineuze) zaken ging en hij moet daaruit ook hebben kunnen begrijpen dat als de bank al deze zaken in vuistpand zou nemen, dat een behoorlijke operatie zou zijn. Naar het oordeel van het hof had het in de rede gelegen wanneer de curator aan de bank had meegedeeld dat hij weliswaar geen bezwaar had tegen het in vuistpand nemen van de zaken, maar dat hij eigenlijk de zaken zelf wilde gaan verkopen, zodra de mogelijkheid zich zou voordoen. Want dat is wat er gebeurde: de bank heeft met medeweten van (en onder controle namens) de curator de zaken op 1 oktober 2010 in vuistpand genomen. Vanwege de aankondiging van de veiling door de taxateur van de bank en vanwege de omvangrijke werkzaamheden die het in vuistpand nemen met zich bracht (waarvan de curator geacht werd op de hoogte te zijn) kon de bank niet verwachten dat de curator haar al die werkzaamheden voor niets zou laten verrichten (r.o. 4.4.3).
Gewekte verwachtingen curator
De bank kon ook niet verwachten dat de curator, nadat de bank al deze werkzaamheden - voortvarend - zou hebben afgerond, aanspraak zou maken op betaling van een aandeel in de faillissementskosten. De bank mocht redelijkerwijs uit de gedragingen van de curator afleiden dat hij instemde met een nieuwe verlenging van de termijn (mits de bank voortvarend te werk ging, zoals zij heeft gedaan) en dat de curator de rechter-commissaris dienovereenkomstig zou berichten. Aangenomen moet worden dat de rechter-commissaris - aldus geïnformeerd - de termijn zou hebben verlengd, zodanig, dat de bank de geplande veiling probleemloos kon laten doorgaan. Het hof merkt en passant nog op dat de bank ook een van de crediteuren is ten behoeve van wiens belangenbehartiging de curator is aangesteld. Het hof is van oordeel dat de opstelling van de curator - bestaand uit het (adviseren van de rechter-commissaris om de termijn niet te verlengen en vervolgens), opeisen van de zaken teneinde zelf te gaan executeren - in de gegeven omstandigheden onredelijk en onwelwillend was tegenover de bank. Gegeven de onevenredigheid tussen het belang van de curator (de boedel) bij zijn aldus omschreven handelwijze en het belang van de bank dat hierdoor is geschaad, is het hof van oordeel dat de curator naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid tot opeising had kunnen komen jegens de bank.
Het hof oordeelt dat het de curator ondanks het definitief verstrijken van de termijn in deze omstandigheden niet meer vrij stond om zonder meer gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot het opeisen van de zaken teneinde deze zelf te gelde te maken. De executieopbrengst komt toe aan de bank.
