Inzet van het geschil is dat het college van burgemeester en wethouders van Loppersum haar besluit op een aanvraag tot planschadevergoeding baseert op een second opinion, omdat het advies van de eerste deskundige hem tegenvalt. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bevestigt de uitspraak van de Rechtbank Groningen, die het college in het ongelijk heeft gesteld, omdat het college een onjuiste toepassing heeft gegeven aan zijn vergewisplicht ex artikel 3:9 Awb. Alleen al de overwegingen die tot deze uitspraak leiden, maken de uitspraak interessant. De daaropvolgende overweging van de Afdeling geen aanleiding te zien om zelf in de zaak te voorzien nu het college een nieuw ontwerpbestemmingsplan in procedure heeft gebracht waarin de (schadeveroorzakende) planologische mogelijkheden weer ongedaan worden gemaakt, zodat het college dit in het nieuwe besluit moet betrekken, maakt de uitspraak bijzonder lezenswaardig.
Aanvraagster is eigenaar van een perceel met woning in Stedum. Zij heeft op 12 juli 2010 een aanvraag ingediend om een tegemoetkoming in schade ten gevolge van het door de gemeenteraad van Loppersum op 7 mei 2007 vastgestelde en door gedeputeerde staten van Groningen op 18 juli 2007 goedgekeurde bestemmingsplan “Stedum”.
In dit bestemmingsplan zijn de ten noorden en noordoosten van het perceel gelegen gronden bestemd als “woongebied” met de nadere aanduiding “nieuwbouwlocatie”, waarop onder meer de bouw van maximaal 66 woningen met een bouwhoogte van ten hoogste 9 m is toegestaan. Ingevolge het voorheen geldende bestemmingsplan “Stedum-noordoost” hadden de gronden achter het perceel de bestemming “sportieve recreatie”, bestemd voor onder meer sportvoorzieningen, waarop gebouwen mochten worden gebouwd op een afstand tot de bestemmingsgrens van ten minste 5 meter, met een oppervlakte van ten hoogste 100 m² en een bouwhoogte van ten hoogste 5,5 m.
Het college heeft de aanvraag voorgelegd aan de SAOZ, die in haar definitieve advies van november 2010 heeft geconcludeerd dat aanvraagster een planschadevergoeding van € 9.000,00 toekomt. Het college legt daarop de aanvraag ter advisering voor aan Sinnema Overheidsadvies, die in zijn advies van 22 maart 2011 heeft geconcludeerd dat het nieuwe bestemmingsplan voor aanvraagster geen planologische verslechtering tot gevolg heeft. Bij besluit van 20 april 2011 heeft het college het advies van Sinnema gevolgd en de aanvraag afgewezen, welk besluit het college bij beslissing op bezwaar van 11 oktober 2011 heeft gehandhaafd, nadat beide adviseurs zijn gevraagd om een nadere onderbouwing van hun adviezen.
Aanvraagster heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank, die heeft geoordeeld dat het college een onjuiste toepassing heeft gegeven aan zijn vergewisplicht ingevolge artikel 3:9 Awb en de afwijzing van het advies van de SAOZ niet heeft gebaseerd op feitelijke of juridische onjuistheden, maar op een andere inschatting van de oorzaken van de schade. Die inschatting is volgens de rechtbank echter iets waarvoor juist de deskundigheid van de SAOZ in procedure wordt gebracht. Dat het college ter zitting heeft verwezen naar de inhoud van het advies van Sinnema maakt dat niet anders, omdat de keuze voor Sinnema nu juist moet worden gemotiveerd op basis van de informatie die bekend was nadat de SAOZ haar advies had uitgebracht. Het is de rechtbank overigens niet gebleken dat uit het advies van Sinnema zou kunnen worden afgeleid dat de SAOZ onvolledige informatie of onjuiste jurisprudentie heeft toegepast. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het college niet op grond van zijn vergewisplicht tot de conclusie heeft kunnen komen dat het advies van de SAOZ ondeugdelijk was en dat het college daarom ten onrechte heeft besloten tot het vragen van een nieuw advies aan Sinnema. De rechtbank heeft het besluit van 11 oktober 2011 onder andere om die reden vernietigd.
Het college is het daarmee oneens en voert in hoger beroep aan dat het twijfels had over de juistheid van het advies van de SAOZ en in het kader van zijn vergewisplicht een tweede adviseur opdracht heeft gegeven om een advies over de aanvraag uit te brengen. Het college verwijst naar zijn zienswijze over het conceptadvies van de SAOZ waarin het heeft gewezen op onjuistheden in dat advies. Volgens het college had het in die fase het advies van de SAOZ dan ook niet aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen en was het verplicht een second opinion aan te vragen om te toetsen of het primaire advies juist was. Sinnema heeft in zijn adviezen de twijfel van het college over het advies van de SAOZ bevestigd, aldus het college.
De Afdeling overweegt dat het een bestuursorgaan vrij staat om van het advies van een door hem geraadpleegde deskundige af te wijken, indien het dit advies of onderdelen ervan onjuist acht. Afwijking dient echter, al dan niet op basis van een ander deskundigenadvies, deugdelijk gemotiveerd te worden.
De SAOZ heeft in haar conceptadvies ten aanzien van het schadeaspect privacy geconcludeerd dat vanuit de nieuw te bouwen hogere woningen meer zicht is op het perceel dan het geval was bij de ingevolge het oude bestemmingsplan mogelijk gemaakte lagere bebouwing. Ook betreft het gebruik als woongebied volgens de SAOZ een meer permanent gebruik dan het gebruik voor sportvoorzieningen, omdat het wonen een continu karakter heeft. Naar het oordeel van de SAOZ is de privacy aan de achterzijde van het perceel dan ook in grotere mate verminderd dan ingevolge het oude bestemmingsplan het geval was. Voorts heeft de SAOZ bij de beoordeling van het schadeaspect hinder betrokken dat van het onder het oude planologische regime mogelijke gebruik van de gronden voor sportieve recreatie de nodige hinder uitging naar het perceel in de vorm van lawaai van sportende mensen en publiek bij wedstrijden. Voorts gaat volgens de SAOZ van het in het nieuwe planologische regime mogelijke gebruik van de gronden voor woondoeleinden per saldo niet meer hinder uit dan van het gebruik van de gronden voor sportvoorzieningen. Het wonen is weliswaar meer continu van karakter, maar naar het oordeel van de SAOZ zijn de geluidsoverlast en andere vormen van hinder behorende bij sportvoorzieningen aanmerkelijk intensiever dan bij gebruik voor woondoeleinden.
Het college heeft hier bij brief van 27 oktober 2010 een reactie op gegeven. Het college kan inhoudelijk niet volledig instemmen met het conceptadvies en is van mening dat dit advies wijziging behoeft. Naar het oordeel van het college leidt de toekomstige woningbouw tot minder inbreuk op de privacy dan een maximale invulling van de oude bestemming “sportieve recreatie”. Zo had bijvoorbeeld een sportkantine achter het perceel gebouwd kunnen worden. Volgens het college is de continue aanwezigheid van bewoners van een woning minder belastend in een woongebied dan de regelmatige bezoekers van een sportkantine. Een sportkantine wordt in hoofdzaak bezocht op avonden en in de weekeinden en brengt over het algemeen meer onrust met zich mee, onder andere op het gebied van verkeersintensiteit op bepaalde momenten, geluid van bezoekers en dergelijke. Op deze momenten is volgens het college over het algemeen juist meer rust in een woonomgeving gewenst.
De SAOZ heeft haar conclusies in haar definitieve advies van november 2010 gehandhaafd en is daarbij ingegaan op de reactie van het college. De SAOZ heeft uiteengezet dat naar haar oordeel en ervaring de aanwezigheid van woningen en het continue gebruik van nadeliger invloed is op de privacy dan het naar zijn aard meer incidentele gebruik voor “sportieve recreatie”. Voorts leidt de aanwezigheid van woningen eveneens tot onrust en verkeersbewegingen, ook ’s avonds en in het weekend (bezoek, feestjes en dergelijke). In beide gevallen mogen overlastsituaties niet worden toegerekend aan het planologische regime, aldus de SAOZ.
De door het college bij brief van 27 oktober 2010 gegeven reactie op de conclusies van de SAOZ bevat geen deugdelijke motivering waarom het college van diens adviezen is afgeweken. Deze reactie behelst een eigen waardering van de schadefactoren privacy en hinder door het college, terwijl het college voor die waardering juist de SAOZ als ter zake deskundige heeft geraadpleegd. Ten aanzien van de vraag of de adviezen van Sinnema een deugdelijke motivering vormen van de afwijking door het college van de adviezen van de SAOZ, wordt het volgende overwogen.
Sinnema heeft in zijn advies van 22 maart 2011, anders dan de SAOZ, geconcludeerd dat de woonbestemming op de gronden ingevolge het nieuwe bestemmingsplan leidt tot een verbetering van de privacy ten opzichte van het onder het oude bestemmingsplan mogelijke gebruik als sportterrein, gezien de verminderde intensiteit van het aantal mensen dat gebruik maakt van de gronden. Voorts heeft Sinnema in zijn aanvullend advies van 9 september 2011 uiteengezet dat de SAOZ ten onrechte ervan uitgegaan is dat hinder dan wel overlast niet meegenomen mag worden in de planvergelijking. Juist het gebruik van sportvelden in de avonduren en weekenden door fanatieke sporters en supporters en het fluiten van scheidsrechters kunnen volgens Sinnema veel geluidhinder opleveren. Verder kunnen de gronden voor andere sporten dan voetbal worden gebruikt die ook veel geluid en veel toeschouwers met zich meebrengen. Deze aspecten moeten worden meegenomen in de planvergelijking. Overlast als gevolg van feestjes onder de bestemming “woongebied” kan uiteraard niet meegenomen worden, aldus Sinnema.
Anders dan het college stelt, volgt uit deze adviezen van Sinnema niet dat de adviezen van de SAOZ onjuist dan wel onvolledig zijn. Dat Sinnema de schadefactor privacy anders heeft gewaardeerd dan de SAOZ, biedt daarvoor op zich onvoldoende grond. Sinnema heeft in zijn adviezen niet draagkrachtig gemotiveerd waarom het advies van de SAOZ op dit punt niet kan worden gevolgd. Voorts gaat het college er in navolging van het aanvullend advies van Sinnema ten onrechte vanuit dat de SAOZ het schadeaspect hinder niet heeft betrokken in de planvergelijking. Uit de hiervoor gegeven weergave van het advies van de SAOZ van november 2010 volgt dat zij dit wel degelijk heeft gedaan. Voorts is de SAOZ ook in haar nader advies van 22 september 2011 ingegaan op het schadeaspect hinder. Volgens de SAOZ is de met een normale bewoning gepaard gaande hinder in de vorm van geluiden, geuren, verlichting enzovoort niet groter dan de hinder die incidenteel gepaard gaat met het gebruik voor sportieve doeleinden, zoals lawaai van publiek alsmede sporters en veldverlichting van maximaal 3 m hoog. Ten aanzien van overlastsituaties heeft de SAOZ in haar advies van november 2010 opgemerkt dat die zowel in de oude als de nieuwe situatie niet mogen worden toegerekend aan het planologische regime. Uit haar adviezen volgt dat de SAOZ met overlastsituaties bedoelt de overlast die niet inherent is aan het gebruik. De SAOZ heeft die overlastsituaties in overeenstemming met vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 27 oktober 2010 in zaak nr. 200910105/1/H2) buiten de planologische vergelijking gelaten. Anders dan het college in navolging van het aanvullend advies Sinnema stelt, heeft de SAOZ het schadeaspect hinder dan ook niet uitgesloten van de planvergelijking.
Gelet op het voorgaande heeft het college niet aan de op hem rustende motiveringsplicht voldaan. Het college heeft derhalve niet tot de conclusie kunnen komen dat het advies van de SAOZ ondeugdelijk was. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen, zodat het betoog faalt, het hoger beroep ongegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Hieruit volgt dat het college op basis van de adviezen van de SAOZ een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen. De Afdeling ziet in dit geval echter geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, aangezien het college een ontwerpbestemmingsplan in procedure heeft gebracht waarin de mogelijkheden van het nieuwe bestemmingsplan “Stedum” weer ongedaan worden gemaakt dan wel worden weggenomen. Het college dient deze nieuwe omstandigheid te betrekken bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar.
Naschrift
Second opinion
De Rechtbank Rotterdam heeft in een uitspraak van 14 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2292) een vergelijkbare situatie met betrekking tot een second opinion aan de hand gehad als in de onderhavige uitspraak. De slotoverweging van de rechtbank is echter net iets sprekender dan die van de Afdeling.
De situatie in die uitspraak was dat het college van burgemeester en wethouders van Capelle aan den IJssel jarenlang Van Engen Advies heeft gebruikt als vaste deskundige op het gebied van de beoordeling van planschade. Het college heeft op enig moment besloten om een andere vaste deskundige in te schakelen voor de beoordeling van planschadeverzoeken, zijnde de SAOZ. Het onderhavige verzoek is in dat kader voorgelegd aan de SAOZ en niet aan Van Engen Advies. Nadat de SAOZ haar concept-advisering had uitgebracht, constateerde het college dat inmiddels door de oude planschadebeoordelingscommissie (Van Engen Advies) 4 aanvragen met betrekking tot dezelfde planologische ontwikkeling waren behandeld, in welke zaken tot de conclusie was gekomen dat er geen sprake was van een planologisch nadeliger situatie en er derhalve geen aanleiding bestond voor toekenning van een tegemoetkoming in de gestelde planschade. Het college heeft daarop besloten af te wijken van de door haarzelf ingeschakelde vaste deskundige, de SAOZ, en in dit geval een second opinion te vragen aan Van Engen Advies, die uiteraard weer concludeerde dat er geen sprake was van een planologisch nadeliger situatie, zodat er geen aanleiding bestond voor toekenning van een tegemoetkoming in de gestelde planschade.
De rechtbank heeft daarop overwogen dat de inschatting die Van Engen Advies in haar advies van 5 juli 2011 heeft gedaan van de planologische voor- en nadelen van het huidige regime afgezet tegen het voorheen geldende planologische regime, niet is gebaseerd op een vergelijking van planologische regimes en dat de conclusie dat de voor- en nadelen van het gewijzigde planologische regime tegen elkaar wegvallen, onvoldoende is gemotiveerd.
Dat het college er desondanks voor gekozen heeft, zo overweegt de rechtbank tot slot, om de partij die op een “nihilstelling” van het schadebedrag uitkwam te volgen en een “second opinion” uit te laten brengen, lijkt in dat verband een keuze te zijn geweest die eerder is ingegeven door financiële motieven dan inhoudelijke. Ter zitting heeft het college desgevraagd aangegeven dat er bewust voor gekozen is om niet een derde bureau te benaderen teneinde een second opinion uit te brengen, omdat de situatie dan nog lastiger had kunnen worden voor het college. De rechtbank is van oordeel dat het college, door aldus te handelen, teveel heeft toegeredeneerd naar het resultaat en daarmee onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van aanvraagster.
Profijtelijke bestemmingsplanwijziging
Dan wat betreft de toekomstige planologische wijziging. De Afdeling geeft in dit verband aan dat de gemeente het ontwerpbestemmingsplan, dat reeds in procedure is gebracht en waarin de mogelijkheden van het nieuwe bestemmingsplan “Stedum” weer ongedaan worden gemaakt dan wel worden weggenomen, bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar moet betrekken.
Deze opmerking lijkt bijzonder verrassend. Alhoewel de Afdeling het niet met zoveel woorden overweegt, lijkt de Afdeling namelijk te zeggen dat, als er een planologisch besluit in het verschiet ligt waarmee de schadeoorzaken worden weggenomen, de schade zich niet meer voordoet dan wel anderszins is verzekerd, ingevolge waarvan er geen aanleiding bestaat tot financiële compensatie over te gaan.
Toch is het verrassende karakter hiervan minder groot als daarbij een eerdere uitspraak van de Afdeling van 25 augustus 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BN4909) wordt betrokken. In die uitspraak deed zich de situatie voor dat in de directe omgeving van een woning voorheen, na de inwerkingtreding van het schadeveroorzakende bestemmingsplan, bebouwing was toegestaan tot een hoogte van ongeveer 17,5 m en die bebouwing vervolgens als gevolg van een partiële herziening tot een hoogte van 12,1 m is beperkt. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat er geen grond is te vinden voor het oordeel dat het nadeel van het bestemmingsplan in dit geval aldus niet gedeeltelijk door de partiële wijziging is weggenomen, zodat met deze schadebeperkende omstandigheid bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding rekening dient te worden gehouden, omdat aanvrager anders een vergoeding zou ontvangen voor schade welke hij niet lijdt.
De situatie in de onderhavige uitspraak is daarentegen toch anders, nu sprake is van een toekomstige planologische wijziging. De vraag die dan opkomt, is vanaf welk moment aannemelijk is dat de schadeoorzaken worden weggenomen door een planologisch besluit? Is bijvoorbeeld aannemelijk dat de schadeoorzaken worden weggenomen als pas een voorontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd? In de onderhavige uitspraak is het ontwerpbestemmingsplan reeds in procedure gebracht, doch dat zegt naar mijn mening heel weinig. Ik zou liever willen weten of er zienswijzen zijn ingebracht op het ontwerpbestemmingsplan en zo ja, of die het onderdeel raken die juist de schadeoorzaken zouden weg moeten nemen. Als dat niet het geval is, dan kan gemakkelijker gesteld worden dat aannemelijk is dat de schadeoorzaken worden weggenomen door het planologische besluit dan in het tegenovergestelde geval. Echter, de daaropvolgende vraag is dan weer of degene die om vergoeding van de door hem geleden planschade heeft gevraagd in de situatie moet berusten of er verstandig aan doet om toch tegen het primaire (schade)besluit of het besluit op bezwaar op te komen zolang niet vaststaat dat het planologische besluit daadwerkelijk wordt genomen dan wel in rechte standhoudt? Mijn advies zou het laatste zijn, omdat de aanvrager anders wellicht alsnog achter het net vist, tenzij de aanvrager met het bestuursorgaan weet af te spreken dat de procedure zolang wordt aangehouden zodat beide partijen zichzelf een lange, kostbare en eventueel nodeloze vervolgprocedure kunnen besparen.
De Rechtbank Rotterdam heeft in dit verband echter op 14 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2110) een bijzonder aardige uitspraak gedaan, die aansluit bij de jurisprudentie van de Afdeling over de compensatie in natura en daarmee tevens een praktische oplossing biedt voor alle voormelde vragen. In deze uitspraak heeft de rechtbank onder verwijzing naar voormelde uitspraak van de Afdeling van 25 augustus 2010 namelijk overwogen dat het college van burgemeester en wethouders van Westvoorne in beginsel rekening had mogen houden met de toezegging dat een “profijtelijk” wijzigingsplan in procedure zal worden gebracht. Het college had in dit geval evenwel niet mogen volstaan met alleen deze toezegging, nu het wijzigingsplan ten tijde van het bestreden besluit nog niet in werking was getreden en zelfs nog niet was vastgesteld. Het college had dan ook in het bestreden besluit tevens dienen te bepalen dat, indien de aangeduide compensatie in natura niet tot stand kan worden gebracht, eisers alsnog een (extra) compensatie in geld zullen ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente.
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3393
