Passieve risicoaanvaarding is een ‘sluipmoordenaar’ in het planschaderecht

Het planschaderecht kent zowel het leerstuk van de actieve risicoaanvaarding, dat reeds onderwerp is geweest van mijn artikel ‘Actieve risicoaanvaarding: het risico van de koper’, als dat van de passieve risicoaanvaarding. Waar het eerste leerstuk bekendheid geniet, geldt dat voor passieve risicoaanvaarding veel minder. Dit, terwijl passieve risicoaanvaarding bijna geruisloos plaatsvindt en grote schade kan berokkenen.

Passieve risicoaanvaarding

Passieve risicoaanvaarding houdt in dat een eigenaar bij de eerste zichtbare voortekenen (voorzienbaarheid) van een voorgenomen nadelige planologische wijziging, concrete pogingen moet doen om de oude bouw- en gebruiksmogelijkheden op zijn eigen terrein alsnog te realiseren. Doet hij dat niet, dan kan hem worden verweten dat hij door stil te zitten (passief) het risico van het vervallen van die mogelijkheden heeft aanvaard. Maar wat zijn die zichtbare voortekenen, wat wordt verstaan onder een ‘concrete poging’ en hoeveel tijd krijgt een eigenaar daarvoor?

Zichtbare voortekenen

Wat betreft de voorzienbaarheid gelden dezelfde eisen als bij actieve risicoaanvaarding. Dit betekent dat er sprake moet zijn van (1) concrete (2) beleidsvoornemens die (3) openbaar moeten zijn gemaakt. Het is echter niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft. Aangezien ik hierop uitgebreid ben ingegaan in mijn artikel ‘Actieve risicoaanvaarding: het risico van de koper’, volsta ik ermee daarnaar te verwijzen.

Concrete poging

Lange tijd heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de lijn aangehouden dat pas kan worden gesproken over een concrete poging als een aanvraag voor een omgevingsvergunning is ingediend. Zelfs een schetsplan dat meerdere malen in de welstandscommissie was besproken, werd in de uitspraak van 14 april 2010 onvoldoende concreet geacht. Bij uitspraak van 12 augustus 2015 heeft de Afdeling echter overwogen dat een concrete poging bestaat in het indienen van een bouwplan dat zover is uitgewerkt dat het in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan. In deze kwestie had de verzoeker (om vergoeding van planschade) een beginselaanvraag ingediend. In de praktijk wordt zo’n aanvraag ook wel principe-aanvraag genoemd. De aanvraag bevatte:

• een omschrijving van het te realiseren gebouw en de aard en omvang van het voorgenomen gebruik;
• een luchtfoto van de bestaande situatie;
• tekeningen op schaal van 1:100 en 1:500 van de nieuwe situatie die onder meer de begane grond, de verdieping, het dak en de gevels alsmede een dwarsdoorsnede van het te realiseren gebouw weergaven.

Verder bleek uit de aanvraag dat verzoeker ernaar streefde en daarin geslaagd meende te zijn, om een bouwplan op stellen dat paste binnen de mogelijkheden van het bestemmingsplan, ondanks dat volgens verzoeker een aantal planvoorschriften onduidelijk was. De Afdeling heeft daarop overwogen dat verzoeker hiermee een voldoende concrete poging tot realisering van de haar onder het oude bestemmingsplan ter beschikking staande bouw- en gebruiksmogelijkheden heeft gedaan. Dit, ondanks dat nog geen sprake was van een aanvraag voor een omgevingsvergunning.

Tijd

De Afdeling heeft nog geen uitspraak gedaan waarin is aangegeven wat de minimale tijd is die een eigenaar heeft om de oude bouw- en gebruiksmogelijkheden op zijn eigen terrein te benutten. Dat laat onverlet dat er voldoende uitspraken zijn gedaan om tot een indicatie daarvan te komen. Bij uitspraak van 2 december 2009 heeft de Afdeling bijvoorbeeld overwogen dat 3,5 maand tussen de eerste zichtbare voortekenen en de terinzagelegging van een voorbereidingsbesluit – waardoor de behandeling van een aanvraag voor een omgevingsvergunning in beginsel moet worden aangehouden – te kort is. Uit de uitspraak van 2 maart 2011 kan worden afgeleid dat de Afdeling een periode van 18 maanden ruimschoots voldoende acht om concrete pogingen te doen. In de uitspraak van 25 mei 2016 heeft de Afdeling echter als volgt overwogen:

“De Afdeling is van oordeel dat met een termijn van 28 weken [appellant] voldoende tijd had om een bouwplan voor te bereiden en in te dienen. De enkele stelling van [appellant] dat die termijn te kort was voor het doen van een concrete poging om de bij de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan vervallen planologische mogelijkheden van de onroerende zaak alsnog te benutten, leidt de Afdeling niet tot een ander oordeel.”

Met deze uitspraak is dan ook duidelijk geworden dat een termijn van 28 weken voldoende is. Belangrijk om daarbij op te merken is dat in deze uitspraak de situatie speelde dat:

• de maximale bouwhoogte van het hoofdgebouw van 15 naar 9 meter was gedaald;
• de maximale oppervlakte van de bijgebouwen met 175 m² was afgenomen; en
• de onder het oude planologische regime nog bestaande gebruiksmogelijkheden voor het hoofdgebouw in de vorm van winkels, horecabedrijven, kantoren, garagebedrijven, kleine gebouwen en autoboxen waren vervallen en dat de gebruiksmogelijkheden voor de bijgebouwen waren gewijzigd van diensten en kantoorruimten naar aan huis verbonden beroeps- of bedrijfsactiviteiten.

Zou verzoeker de oude bouw- en gebruiksmogelijkheden op zijn eigen terrein volledig hebben willen benutten, dan had hij volgens de Afdeling dus slechts 28 weken de tijd om hiertoe een concrete poging – op zijn minst vergelijkbaar met die in de uitspraak van 12 augustus 2015 - te doen. Voor een project van dergelijke omvang is die termijn onhaalbaar, zoals verzoeker ook stelde. De Afdeling was echter onverbiddelijk. De vraag dringt zich dan op of een kortere termijn voor een kleiner project ook voldoende wordt geacht?

Advies

De schade die een eigenaar van vastgoed kan lijden indien hij de oude bouw- en gebruiksmogelijkheden niet tijdig benut als voorzienbaar is dat deze komen te vervallen, kan enorm zijn. Ik heb dan ook minimaal twee adviezen. Mijn eerste advies is dat iedere eigenaar zichzelf zorgvuldig en uitgebreid moet blijven informeren over allerhande plannen, besluiten en/of anderszins die de bouw- en gebruiksmogelijkheden van zijn eigen terrein kunnen beïnvloeden. Daarvoor refereer ik aan mijn artikel ‘Drie tips om automatisch op de hoogte te blijven van plannen en besluiten in uw omgeving’, maar ik moet wel meteen opmerken dat dit niet volstaat, omdat:

• aan de e-mailservice ‘Berichten over uw buurt’ geen rechten kunnen worden ontleend, zoals ik heb toegelicht in mijn artikel ‘E-mailservice 'Berichten over uw buurt' biedt schijnzekerheid’; en
• diezelfde e-mailservice hoofdzakelijk melding maakt van concrete beleidsvoornemens met formele status, terwijl hiervoor is vermeld dat in het kader van passieve risicoaanvaarding die formele status juist niet vereist is.

Het tweede advies dat ik meegeef, is dat iedere eigenaar bij de eerste zichtbare voortekenen van een voorgenomen nadelige planologische wijziging in ieder geval binnen 28 weken een voldoende concrete principe-aanvraag moet indienen, zoals in de uitspraak van 12 augustus 2015 van de Afdeling het geval was.