Met het Van Tuinen/Taxicentrale L. Wolters-arrest uit 2012 heeft de Hoge Raad een aanzet gegeven voor doorbreking van de ketenregeling: na faillissement van een onderneming is een doorstarter als opvolgend werkgever te beschouwen als niet alleen sprake is van “dezelfde werkzaamheden”, maar ook van “zodanige banden”. Hoe kristalliseert zich dit tot nu toe in de jurisprudentie van feitenrechters uit?
Artikel 7:668a lid 1 BW bepaalt dat na een aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en/of na verloop van tijd de laatste arbeidsovereenkomst in die reeks van rechtswege verandert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit wordt de ketenregeling genoemd. Voor de ketenregeling tellen niet alleen overeenkomsten bij dezelfde werkgever mee, maar op grond van artikel 7:668a lid 2 BW geldt de ketenregeling van lid 1 ook voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn ten aanzien van de verrichte arbeid. Dit is het opvolgend werkgeverschap.
Opvolgend werkgeverschap bij doorstart na faillissement
Opvolgend werkgeverschap speelt ook een rol bij een doorstart van een failliete onderneming wanneer –een gedeelte van- het door de curator ontslagen personeel van gefailleerde in dienst treedt bij de doorstarter. De werknemer krijgt dan een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden, soms voor onbepaalde tijd, vaak voor bepaalde tijd. Bij het aangaan van die arbeidsovereenkomst dient de doorstarter zich er goed van bewust te zijn dat de ketenregeling onverkort van toepassing blijft: als de doorstarter en de vorige werkgever geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn ten aanzien van de verrichte arbeid kan daarmee sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Het risico bestaat dan ook dat een arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd –ongewild- wordt geconverteerd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met alle daaraan verbonden gevolgen.
Het antwoord op de vraag óf er in een concrete situatie sprake is van opvolgend werkgeverschap is echter niet klip en klaar. In het Van Tuinen/Taxicentrale L. Wolters-arrest uit 2012 heeft de Hoge Raad bepaald dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap als in het opvolgend dienstverband 'wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer' worden geëist en zodanige banden tussen beide werkgevers bestaan dat 'het door deze laatste werkgever op grond van hun ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever'.
Hiermee heeft de Hoge Raad twee criteria uiteengezet om te bepalen of sprake is van opvolgend werkgeverschap:
- De nieuwe arbeidsovereenkomst eist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer als de eerdere arbeidsovereenkomst (het zogenoemde “zelfde werkzaamheden”-criterium); en
- tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever bestaan zodanige banden dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer in redelijkheid moet worden toegekend aan de nieuwe werkgever (het zogenoemde “zodanige banden”-criterium).
Het “zodanige banden”-criterium was nieuw ten opzichte van het in 2006 door de Hoge Raad gewezen arrest Isik/Boekenvoordeel, dat tot het Van Tuinen-arrest leidend was bij de beoordeling van opvolgend werkgeverschap in het geval van doorstart na een faillissement.
In het Van Tuinen-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de oude en nieuwe werkgever niets anders met elkaar van doen hadden dan dat zij elkaars concurrent waren. Aangezien ook niet was gebleken dat de doorstarter langs een andere weg inzicht had verkregen in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer, danwel dat de doorstarter had geprobeerd misbruik te maken van identiteitsverschil tussen hemzelf en de vorige werkgever, oordeelde de Hoge Raad dat geen sprake was van “zodanige banden” en daarmee niet van opvolgend werkgeverschap.
Het enkel zijn van concurrenten is kennelijk onvoldoende om te spreken van “zodanige banden” die leiden tot opvolgend werkgeverschap. Na het Van Tuinen-arrest is pas een klein aantal uitspraken gewezen over opvolgend werkgeverschap bij een doorstart na faillissement. De kantonrechter te Apeldoorn toetste daarbij overigens alleen op basis van het “zelfde werkzaamheden”-criterium en kwam tot de conclusie dat van dezelfde werkzaamheden en daarmee van opvolgend werkgeverschap geen sprake was.
Sprake van “zodanige banden”?
De overige twee uitspraken werden gewezen door de kantonrechter te Amsterdam optredende als voorzieningenrechter, die in de twee casus zowel het “zelfde werkzaamheden”-criterium als het “zodanige banden-criterium” hanteerde om te bepalen of sprake was van opvolgend werkgeverschap. In beide uitspraken kwam de kantonrechter tot het oordeel dat het aan de werknemer is om te bewijzen dat er sprake is van “zodanige banden”. Daarin slaagden beide werknemers niet.
Rechtbank Amsterdam 28 februari 2013
De werknemer was sinds januari 1999 werkzaam bij Zelkova en sinds 1 februari 2011 voor onbepaalde tijd in dienst in de (gewijzigde) functie van chauffeur. Nadat Zelkova op 18 oktober 2011 failliet is verklaard, heeft de curator de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd. Zelkova is doorgestart en de werknemer is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van één jaar in dienst getreden in –wederom- de functie van chauffeur. Die arbeidsovereenkomst is door de doorstarter niet verlengd. In kort geding vordert de werknemer loondoorbetaling en stelt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap ex art. 7:668a lid 2 BW.
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam kwam tot het oordeel dat de directeur/eigenaar van de doorstarter geen specifieke kennis had van de betrokken werknemer nu deze niet in dienst geweest van gefailleerde en zijn onderneming geen deel uitmaakte van een concern waartoe ook de gefailleerde onderneming behoorde. De omstandigheid dat de voormalig directeur van gefailleerde thans bedrijfsleider was bij de doorstarter was volgens de voorzieningenrechter onvoldoende om tot een ander oordeel te komen:
“De kennis die deze voormalig directeur over de werknemer had kan niet zonder meer aan [de doorstarter] dan wel [de directeur van de doorstarter] worden toegerekend. Daarbij is van belang dat gesteld nog gebleken is dat de voormalig directeur bijvoorbeeld aanwezig is geweest bij het sollicitatiegesprek dat de werknemer bij [de doorstarter] heeft gehad of op andere wijze voorafgaand aan de indiensttreding van de werknemer met [de doorstarter] inhoudelijk heeft gesproken over werknemers.” (r.o. 11)
Rechtbank Amsterdam 13 mei 2013
Ook in een nadien gewezen uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter te Amsterdam dat geen sprake was van “zodanige banden”.
De werkneemster was sinds 1 november 2008 bij Confesso in dienst. Confesso failleert op 28 februari 2013 en de curator zegt met inachtneming van de geldende opzegtermijn de arbeidsovereenkomst op. Met TMI wordt overeenstemming bereikt over een doorstart en werkneemster treedt op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van één jaar in dienst bij TMI. De arbeidsovereenkomst wordt door TMI niet verlengd. Werkneemster stelt dat zij op basis van opvolgend werkgeverschap en de ketenregeling voor onbepaalde tijd in dienst is bij TMI en vordert loondoorbetaling. Beide partijen zijn het er over eens dat sprake is van dezelfde werkzaamheden. Aan het “zelfde werkzaamheden”-criterium was derhalve voldaan.
Ten aanzien van het “zodanige banden”-criterium overwoog de voorzieningenrechter dat nu TMI gemotiveerd had betwist dat (i) haar band met de gefailleerde onderneming voorafgaand aan het faillissement meer was dan het zijn van elkaars concurrenten, dat (ii) TMI voorafgaand aan het faillissement met gefailleerde had onderhandeld over een doorstart, dat (iii) mede op haar verzoek het faillissement van gefailleerde was aangevraagd om de rechtsbescherming van werknemers bij overgang van onderneming te omzeilen, dat (iv) TMI voor het sluiten van de arbeidsovereenkomst al inzicht in het personeelsdossier van de werknemer had verkregen en (v) TMI met de werkneemster sollicitatiegesprekken had gevoerd en daarbij door de HR manager van gefailleerde was geïnformeerd over het functioneren, het op voorhand onvoldoende aannemelijk was dat tussen de doorstarter en gefailleerde zodanige banden bestonden dat er sprake was van opvolgend werkgeverschap.
‘Zodanige banden’: open norm
De grens tussen wanneer wel en wanneer geen sprake is van “zodanige banden” wordt aan de hand van deze en toekomstige rechtspraak nader bepaald. Aan de hand van een analyse van deze uitspraken dient de open norm ‘zodanige banden’ en wel of geen opvolgend werkgeverschap van geval tot geval te worden ingevuld aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Uit de tot nu toe verschenen jurisprudentie lijkt vooralsnog te volgen dat het (slechts) zijn van concurrenten niet volstaat voor opvolgend werkgeverschap. Het zijn van werkgevers binnen hetzelfde concern kan dat mogelijk wel zijn. Ook het doorstarten van personeel met kennis van de betreffende werknemer, zoals een HR-functionaris of een leidinggevende, kan er toe leiden dat de doorstarter als opvolgend werkgever wordt gekwalificeerd. In ieder geval is al wel duidelijk dat het aan de werknemer is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er sprake is van “zodanige banden”.
