Door het aanvragen van het eigen faillissement door een werkgever, worden de arbeidsovereenkomsten van de werknemers door de curator beëindigd. Mag een werkgever het eigen faillissement aanvragen nadat overleg over een overdracht van de onderneming is mislukt, indien dit als doel heeft de werkgelegenheid van haar werknemers te beëindigen? De Hoge Raad heeft daar in zijn uitspraak van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1649 – Werknemer/Stichting Welzijn Ouderen, pas recent gepubliceerd) over geoordeeld.
In de zaak bij de HR staat de vraag centraal of de Stichting Welzijn Ouderen (SWO) misbruik van faillissementsrecht heeft gemaakt, door het eigen faillissement aan te vragen, en daarmee het voltallige personeel te (laten) ontslaan.
SWO krijgt voor haar activiteiten sinds jaar en dag subsidie van de Gemeente Harderwijk. Met ingang van 1 januari 2014 heeft de gemeente de subsidie gestaakt. Er is gesproken over een overname van SWO door de Stichting ZorgDat, maar die overname is niet doorgegaan. Vervolgens is het faillissement van SWO uitgesproken. De door de curator ontslagen werknemers spannen een rechtszaak aan tegen de curator.
Een wettelijke bevoegdheid kan volgens 3:13 lid 2 BW worden misbruikt, indien zij wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.
Tevens kan er misbruik van recht zijn indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening kan worden gekomen.
Ingeval van een eigen aangifte tot faillietverklaring kan het geval zich voordoen, dat met de faillissementsaanvraag (enkel) wordt beoogd de werknemers te beroven van de hen gegeven bescherming ingeval van overgang van onderneming. Is hiervan in het onderhavige geval sprake?
Als gevolg van de niet aanvechtbare subsidiestop, stond SWO voor de keuze om haar onderneming ófwel via een faillissement te liquideren, ófwel over te dragen. Ten aanzien van een overdracht van onderneming heeft SWO overleg gepleegd met de gemeente. De gemeente Harderwijk wilde met een transitiebudget bewerkstelligen, dat Stichting ZorgDat activiteiten van SWO zou overnemen. Stichting ZorgDat wilde echter alleen de vruchtbare onderdelen, zónder de problemen overnemen en daarmee slechts 4 van de 14 vaste personeelsleden van de SWO in dienst nemen. SWO had bezwaar tegen een dergelijke selectieve overname van personeel. Uiteindelijk is over het overnemen van de personeelsleden tussen SWO en Stichting ZorgDat dan ook geen overeenstemming bereikt. Vervolgens heeft SWO in het najaar van 2013 besloten om faillissementsaangifte te doen, nu zij de lonen op korte termijn niet meer kon voldoen.
De werknemers vermoedden dat de gemeente, SWO en Stichting ZorgDat in onderling overleg hebben besloten om SWO failliet te laten gaan, enkel en alleen om hiermee het “personeelsprobleem” op te lossen.
Het Gerechtshof (zie ook ECLI:NL:GHARL 2014:126) oordeelt dat SWO wel degelijk in zodanige financiële problemen verkeerde, dat zij was gekomen “in een toestand waarin zij ophield te betalen”, zodat zij haar eigen faillissement in redelijkheid kon aanvragen. Het Hof overweegt ook:
De werknemers besluiten tegen dit oordeel van het Gerechtshof cassatie in te stellen. De Advocaat-Generaal concludeert dat artikel 7:662 e.v. BW niet voor niets in de wet is opgenomen. Dit artikel ziet op de beschermende bepalingen van werknemers bij overgang van onderneming, maar wordt juist in faillissementssituaties uitgesloten. De Advocaat-Generaal overweegt daarbij:“Hoe pijnlijk het ook voor werknemers moet zijn dat de curator hen inmiddels had ontslagen, van misbruik van faillissementsaanvraag is niet gebleken. Er bestaat geen aanleiding om de faillietverklaring te vernietigen, zodat voor werknemers de weg vanuit artikel 13a Faillissementswet niet alsnog open gaat”
Uiteindelijk concludeert de Advocaat-Generaal dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is geweest van misbruik van recht. (De Hoge Raad zelf komt uiteindelijk niet aan de inhoudelijke behandeling van de zaak toe, nu het hier niet gaat om beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling). Deze uitspraak laat zien, dat het heel moeilijk is voor werknemers van een failliete onderneming om aan te tonen dat er sprake is van misbruik van faillissementsrecht. En daarmee hun ontslag door de curator ongedaan te maken. Immers, heel moeilijk zal aan te tonen zijn, dat faillissementsaanvraag enkel en alleen is bedoeld om het personeel te ontslaan. Veelal zijn er belangrijke andere omstandigheden die een dergelijke (eigen) faillissementsaanvraag rechtvaardigen. Desalniettemin blijft het van belang voor personeel om kritisch te zijn en blijven op de motieven van de werkgever bij het doen van een eigen aangifte, alsook van belang voor werkgever om een deugdelijke motivering aan het eigen faillissementsverzoek ten grondslag te leggen. Volledige uitspraak: Hoge Raad 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1649, AR 2015-0180.“De bedoeling van genoemde bepaling is de bescherming van werknemers. Wanneer op juridische gronden een koper van (delen van) de failliete onderneming (echter) alle werknemers er van rechtswege bij cadeau zou krijgen, is dat geen aansporing voor dergelijke transacties. Het zou daarmee in alle opzichten schadelijk zijn. De werknemers (of een deel van hun) zou verstoken blijven van werk dat er anders wel zou zijn, terwijl ook de crediteuren zouden worden geschaad, omdat de lucratieve delen van de failliete onderneming praktisch gesproken onverkoopbaar worden.”
