Op 8 april 2020 is aan de 2e Kamer de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid voorgesteld. Deze wet maakt het onder meer mogelijk om aandeelhoudersvergaderingen te houden door middel van videobellen. De verwachting is dat de noodwet snel door de 2e Kamer en aansluitend 1e Kamer zal worden geloodst.
In de noodwet worden meerdere onderwerpen behandeld. Het merendeel van deze bepalingen steekt goed in elkaar en laat zien dat de wetgever in staat is om snel en adequaat in te springen op de behoefte in de praktijk. Niet alle bepalingen verdienen een schoonheidsprijs, maar dat is nu eenmaal inherent aan de spoedeisendheid en kan bovendien nog worden gecorrigeerd tijdens de behandeling van het wetsvoorstel.
De voor BV’s en NV’s relevante bepalingen worden hierna behandeld. De behandeling is toegeschreven op aandeelhouders, maar sommige bepalingen gelden ook voor andere vergadergerechtigden.[1] Omwille van de leesbaarheid wordt gesproken over ‘aandeelhoudersvergadering’, terwijl de wettelijke term sinds 1 oktober 2012 ‘algemene vergadering’ is.[2] In cursieve tekst zijn sommige bepalingen voorzien van een toelichting of opmerking.
Vergaderingen bestuur en RvC
1. Statutaire voorschriften voor fysieke vergaderingen van bestuur en raden van commissarissen zijn op grond van de noodwet niet van toepassing.[3]
2. Ook statutaire bepalingen die beperkend werken op de in de noodwet aan het bestuur toegekende bevoegdheden of deze bevoegdheden onderwerpen aan de goedkeuring van een ander orgaan of een derde, zijn op grond van de noodwet niet van toepassing.[4]
Opmaken jaarrekening 2019
3. In plaats van de aandeelhoudersvergadering, mag het bestuur zelf bepalen of de termijn voor opmaken van de jaarrekening wordt verlengd met maximaal vijf maanden tot in totaal maximaal tien maanden.[5]
Deze bepaling is relevant voor de jaarrekening 2019. De wettelijke termijn voor het opmaken van de jaarrekening is vijf maanden en kan door de aandeelhoudersvergadering worden verlengd met maximaal nog eens vijf maanden.[6] De uiterste termijn voor deponering van die jaarrekening blijft gelijk. Dat is twee maanden na opmaken van de jaarrekening en daarmee dus (vijf plus vijf plus twee) 31 december 2020 voor boekjaren die gelijk zijn aan het kalenderjaar.[7]
Jaarvergadering
4. De uiterste termijn voor het houden van de jaarvergadering is op grond van de huidige wet zes maanden na afloop van het boekjaar of een kortere periode als de statuten dit voorschrijven. De noodwet bepaalt dat deze termijn door het bestuur kan worden verlengd tot maximaal zes maanden.[8]
Deze bepaling uit de noodwet geldt alleen voor NV’s. De reden daarvoor is vermoedelijk dat in de huidige wet alleen voor NV’s een uiterste termijn voor het houden van de jaarvergadering staat opgenomen.[9] Toch is het ongelukkig dat de bepaling niet ook voor BV’s geldt. Voor de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012, werd deze uiterste termijn ook voor de BV wettelijk voorgeschreven. In veel statuten van BV’s staat daarom nog steeds een uiterste termijn voor het houden van de jaarrekening opgenomen.
Oproeping aandeelhoudersvergadering via videobellen
5. Het bestuur mag bepalen dat de aandeelhoudersvergadering uitsluitend langs elektronische weg plaatsvindt. Dit moet dan in de oproepingsbrief worden genoemd.[10]
Uit de toelichting blijkt dat in het wetsvoorstel met de woorden ‘langs elektronische weg’ en ‘door middel van een elektronisch communicatiemiddel’ wordt bedoeld: e-mail, website, audiostream, AV-stream, (groeps-)telefoongesprek en beeldbellen; AV-vergaderapplicatie. Onder ‘deelnemen langs elektronische weg’ worden uitsluitend (groeps-)telefoongesprek en beeldbellen; AV-vergaderapplicatie bedoeld. Hoewel dit niet staat opgenomen, wordt in deze bepaling vermoedelijk ‘deelnemen langs elektronische weg’ bedoeld.
6. Als al een oproeping voor de aandeelhoudersvergadering is uitgegaan, mag het bestuur tot uiterlijk 48 uur voor de vergadering alsnog bepalen dat deze uitsluitend langs elektronische weg plaatsvindt. Dit moet dan op dezelfde manier aan de aandeelhouders kenbaar worden gemaakt als de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering.[11]
Hoewel het wetsvoorstel hierover vooralsnog onvoldoende duidelijk is, wordt vermoedelijk bedoeld dat de mededeling van het bestuur dat de aandeelhoudersvergadering alsnog langs elektronische weg plaatsvindt uiterlijk 48 uur voor de vergadering de aandeelhouders moet zijn verzonden of moet hebben bereikt.
Deelname aandeelhoudersvergadering via videobellen
7. Het bestuur mag bepalen dat aandeelhouders geen fysieke toegang hebben tot de aandeelhoudersvergadering, mits:[12]
- de aandeelhoudersvergadering via elektronische weg is te volgen; Ook hier staat het woord ‘deelnemen’ niet in de voorgestelde wettekst opgenomen, maar wordt vermoedelijk ‘deelnemen langs elektronische weg’ bedoeld zodat daaronder niet ook e-mail, website, audiostream en AV-stream vallen.
- de aandeelhouders tot 72 uur voor de aandeelhoudersvergadering in de gelegenheid zijn gesteld om schriftelijk of elektronisch vragen te stellen over de onderwerpen die in de oproeping staan opgenomen. Deze termijn is 36 uur als al een oproeping voor de aandeelhoudersvergadering is uitgegaan en het bestuur gebruik heeft gemaakt van het recht tot uiterlijk 48 uur voor de vergadering alsnog te bepalen dat deze uitsluitend langs elektronische weg plaatsvindt. Het wetsvoorstel lijkt de mogelijkheid open te houden dat slechts een deel van de aandeelhouders wel bij een fysieke aandeelhoudersvergadering aanwezig zal zijn. Als het bestuur daarvoor kiest, mag worden aangenomen dat daarbij objectieve maatstaven moeten worden aangelegd die recht doen aan de gelijke behandeling van aandeelhouders. Bijvoorbeeld het principe ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’ dat praktisch valt in te vullen door wie zich als eerste aanmeldt voor fysieke deelname het recht daartoe heeft.
8. De door de aandeelhouders gestelde vragen moeten uiterlijk tijdens de aandeelhoudersvergadering (al dan niet thematisch) worden beantwoord en deze antwoorden moeten op de website van de vennootschap worden geplaatst of via een elektronisch communicatiemiddel voor de aandeelhouders toegankelijk worden gemaakt.[13] Omwille van de vertrouwelijkheid mag ervan uit worden gegaan dat de antwoorden ook op een voor het publiek afgesloten deel van de website van de vennootschap mogen worden gepubliceerd.
9. Het bestuur moet ervoor zorgen dat tijdens de aandeelhoudersvergadering zelf langs elektronische weg of op een andere manier, nadere vragen kunnen worden gesteld.[14] Als dat wegens omstandigheden redelijkerwijze niet mogelijk is, hoeft dat echter niet. De voorzitter van de aandeelhoudersvergadering mag dit bepalen.
Opvallend is dat voor de NV in het wetsvoorstel wordt voorgeschreven dat het bestuur ervoor moet ‘zorgen’ dat tijdens de aandeelhoudersvergadering nadere vragen kunnen worden gesteld, maar voor de BV in het wetsvoorstel slechts staat opgenomen dat het bestuur zich daarvoor moet ‘inspannen’. Het valt niet goed in te zien waarom in het geval van een NV een hardere verplichting zou moeten gelden. Vooral ook omdat aandeelhouders in een BV vaak grotere aandelenpakketten houden en hun belang daarmee relatief gezien groter is. Beter zou het daarom zijn als de tekst voor de NV ook voor de BV wordt aangehouden. Ook omdat er immers een hardheidsclausule is opgenomen voor omstandigheden waarin het stellen van nadere vragen redelijkerwijze niet mogelijk is.
10. Als wordt afgeweken van de bepalingen over de beantwoording van de vragen tijdens de vergadering, het plaatsen van de antwoorden op de website of via een elektronisch communicatiemiddel voor de aandeelhouders toegankelijk maken of het stellen van nadere vragen tijdens de aandeelhoudersvergadering, heeft dat volgens de voorgestelde noodwet geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming die in de vergadering heeft plaatsgevonen.[15]
In de toelichting bij de voorgestelde noodwet, wordt als voorbeeld genoemd dat de elektronische verbinding heeft gehaperd of vanwege een andere reden een aandeelhouder niet optimaal heeft kunnen deelnemen aan de elektronische vergadering. De bedoeling is te voorkomen dat in die situaties onzekerheid bestaat over de rechtsgeldigheid van de genomen besluiten. Evidente misbruiksituaties zullen hier waarschijnlijk niet onder vallen.
Andere faciliterende bepalingen
11. In de huidige wet staat voor sommige onderwerpen opgenomen dat dit mogelijk moet worden gemaakt door de statuten. Voor situaties waarin dit niet in de statuten mogelijk is gemaakt, bepaalt de noodwet dat het bestuur dit alsnog mag doen. Het gaat om de volgende bepalingen:
- dat aandeelhouders langs elektronische weg mogen deelnemen aan de aandeelhoudersvergadering, daarin het woord mogen voeren en het stemrecht uit te oefenen;[16]
In deze bepaling is wel sprake van ‘deelnemen’ langs elektronische weg. Zoals aangegeven, worden volgens de toelichting daarmee uitsluitend (groeps-)telefoongesprek en beeldbellen; AV-vergaderapplicatie bedoeld.
- dat stemmen die voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering langs elektronische weg zijn uitgebracht gelijk worden gesteld met stemmen die tijdens de aandeelhoudersvergadering worden uitgebracht. Dit moet in de oproepingsbrief worden genoemd;[17]
- dat stemrecht slechts mag worden uitgeoefend langs elektronische weg. Dit moet worden vermeld in de oproepingsbrief of bij het kenbaar maken van dat de aandeelhoudersvergadering alsnog elektronische weg plaatsvindt.[18]
Opvallend is dat in deze laatstgenoemde bepaling voor wat betreft de NV in het wetsvoorstel sprake is van uitoefenen van stemrecht door middel van een elektronisch communicatiemiddel en voor wat betreft de BV langs elektronische weg. Uit de toelichting wordt echter duidelijk dat daarmee hetzelfde wordt bedoeld.
Publicatie jaarrekening 2019
12. Voor de situatie dat de jaarrekening van een vennootschap niet uiterlijk binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar is gedeponeerd bij het handelsregister en de vennootschap failliet is gegaan, staat in de huidige wet opgenomen dat wordt vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.[19] De bestuurder krijgt dan nog wel de gelegenheid om te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.[20] Niettemin staat de bestuurder dan wel met 1-0 achter omdat sprake is van een (weerlegbaar) bewijsvermoeden. Daarom bepaalt de noodwet dat te late deponering bij het handelsregister van de jaarrekening van het meest recente afgesloten boekjaar, niet in aanmerking wordt genomen als dit te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19.[21]
Wanneer te laten deponering van de jaarrekening is te wijten aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De toelichting op het wetsvoorstel noemt de omstandigheid dat een aandeelhoudersvergadering wordt uitgesteld. Dat lijkt een ongelukkig voorbeeld te zijn omdat dan de wet voorschrijft dat deponering van de opgemaakte jaarrekening ook moet plaatsvinden als de jaarrekening niet uiterlijk twee maanden na het opmaken daarvan door de aandeelhoudersvergadering is vastgesteld.[22] Een ander voorbeeld dat in de toelichting wordt genoemd, is dat de jaarrekening als gevolg van het virus niet tijdig kan worden opgesteld of niet tijdig kan worden gecontroleerd door de accountant.
Inwerkingtreding en verval
12. De noodwet zal in werking treden op een bij koninklijk besluit nader te bepalen tijdstip.[23] In de noodwet staat opgenomen dat dit ook met terugwerkende kracht per 23 maart 2020 mag gebeuren, met uitzondering van:[24]
- de bepaling dat het bestuur van een NV kan beslissen dat (alsnog) een aandeelhoudersvergadering wordt gehouden die uitsluitend toegankelijk is langs elektronische weg;[25]
- de bepaling dat het bestuur van een NV kan bepalen dat aandeelhouders geen fysieke toegang hebben tot de aandeelhoudersvergadering;[26]
Uit de toelichting blijkt dat de datum van 23 maart 2020 is gekozen omdat er mogelijk al vanaf die dag (aandeelhouders)vergaderingen hebben plaatsgevonden op de manier zoals de noodwet daarin voorziet. Deze twee hierboven genoemde uitzonderingen op de inwerkingtreding van de noodwet met terugwerkende kracht, gelden uitsluitend voor de NV. Uit de toelichting bij het wetsvoorstel wordt niet duidelijk waarom deze niet ook gelden voor de BV.
- de bepaling dat te late deponering bij het handelsregister van de jaarrekening van het meest recente afgesloten boekjaar, niet in aanmerking wordt genomen als dit te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19.[27]
13. De noodwet komt op 1 september 2020 te vervallen, tenzij bij koninklijk besluit een andere datum wordt bepaald. Deze andere datum mag steeds ten hoogste twee maanden na het tijdstip liggen waarop de noodwet zou komen te vervallen.[28]
In de toelichting wordt verduidelijkt dat hiermee wordt bedoeld dat de termijn van geldigheid van de noodwet telkens met twee maanden kan worden verlengd. In het wetsvoorstel staat opgenomen dat een koninklijk besluit tot verlenging telkens eerst zal moeten worden voorgelegd aan de 2e Kamer en de 1e Kamer.[29]
14. De bepaling dat te late deponering bij het handelsregister van de jaarrekening van het meest recente afgesloten boekjaar, niet in aanmerking wordt genomen als dit te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19, komt volgens de noodwet op 1 september 2023 te vervallen.[30]
In de toelichting wordt als reden voor de datum 1 september 2023 opgegeven dat in geval van faillissement een vordering kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan een faillissement. Ingeval van niet tijdige deponering van de jaarrekening, wordt daarbij vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.[31] De bestuurder krijgt dan nog wel de gelegenheid om te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.[32] Het bewijsvermoeden geldt niet als de te late deponering bij het handelsregister van de jaarrekening van het meest recente afgesloten boekjaar, niet in aanmerking wordt genomen als dit te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19.[33] Omdat de noodwet op 1 september 2020 (in beginsel) komt te vervallen, kan deze hardheidsclausule volgens de toelichting drie jaar later op 1 september 2023 komen te vervallen. Het wetsvoorstel en de toelichting lijken hierin tekort te schieten. Met inachtneming van de uiterste termijnen voor opmaken en deponering in geval van een boekjaar dat gelijk is aan een kalenderjaar, behoeft de jaarrekening 2019 uiterlijk op 31 december 2020 te worden gedeponeerd.[34] Als dit niet tijdig plaatsvindt, bijvoorbeeld vanwege de gevolgen van de uitbraak van COVID-19, is sprake van een periode van risico van het bewijsvermoeden van onbehoorlijke taakvervulling in geval van faillissement tot uiterlijk 31 december 2023. Ook die datum zou echter niet wenselijk zijn voor verval van de COVID-19 hardheidsclausule. De pre-processuele en processuele fase van aansprakelijkheidsprocedures kan immers lang duren en gedurende die periode zou een bestuurder een beroep moeten kunnen doen op de COVID-19 hardheidsclausule.
Zoals aangegeven, is de verwachting dat de noodwet snel door de 2e Kamer en aansluitend de 1e Kamer zal worden geloodst. Dat is voor de praktijk natuurlijk wenselijk. Tegelijkertijd zou het wenselijk zijn dat opmerkingen vanuit de rechtspraktijk, meteen in de vorm van correcties worden meegenomen bij de behandeling van het wetsvoorstel.
Voetnoten
[1] Zie ook artikel 5 lid 3 van het wetsvoorstel. [2] Vanwege de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. [3] Artikel 5 lid 4 van het wetsvoorstel. [4] Artikel 5 lid 4 van het wetsvoorstel. [5] Artikel 8 (voor de NV) en 16 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [6] Voor vennootschappen waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, kan een kortere termijn van vier maanden gelden (artikel 2:101 lid 2 BW). [7] Artikel 2:394 lid 2 en 3 BW. [8] Artikel 9 van het wetsvoorstel. [9] Artikel 2:108 lid 2 BW. [10] Artikel 10 lid 1 (voor de NV) en 17 lid 1 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [11] Artikel 10 lid 2 (voor de NV) en 17 lid 2 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [12] Artikel 11 lid 1 (voor de NV) en 18 lid 1 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [13] Artikel 11 lid 2 (voor de NV) en artikel 18 lid 2 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [14] Artikel 11 lid 3 (voor de NV) en 18 lid 3 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [15] Artikel 11 lid 4 (voor de NV) en 18 lid 4 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [16] Artikel 12 (voor de NV) en 19 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [17] Artikel 13 (voor de NV) en 20 (voor de BV) van het wetsvoorstel. Het gaat om stemmen die niet eerder dan op de dertigste dag voor die van de aandeelhoudersvergadering zijn uitgebracht. [18] Artikel 14 (voor de NV) en 21 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [19] Artikel 2: 138 lid 2 BW (voor de NV) en 2:248 lid 2 BW (voor de BV). [20] Artikel 2: 138 lid 3 BW (voor de NV) en 2:248 lid 3 BW (voor de BV). [21] Artikel 15 (voor de NV) en 22 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [22] Artikel 2:394 lid 2 BW. [23] Artikel 35 lid 1 van het wetsvoorstel. [24] Artikel 35 lid 2 van het wetsvoorstel. [25] Artikel 10 van het wetsvoorstel. [26] Artikel 11 van het wetsvoorstel. [27] Artikel 15 (voor de NV) en 22 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [28] Artikel 35 lid 3 van het wetsvoorstel. [29] Artikel 35 lid 4 van het wetsvoorstel. [30] Artikel 36 lid 6 sub a van het wetsvoorstel. [31] Artikel 2:138 lid 2 BW (voor de NV) en 2:248 lid 2 BW (voor de BV). [32] Artikel 2:138 lid 3 BW (voor de NV) en 2:248 lid 3 BW (voor de BV). [33] Artikel 15 (voor de NV) en 22 (voor de BV) van het wetsvoorstel. [34] Bij een gebroken boekjaar (artikel 2:10 a BW) is sprake van andere data.
