De markt voor appartementen is de afgelopen periode in een dip geraakt. Vooral bij nieuwbouwprojecten doet zich daarbij een bijzonder verschijnsel voor. Ontwikkelaars hebben de ontwikkeling en de bouw ingezet in de tijd dat de markt nog goed was en zien zich nu, na oplevering geconfronteerd met tegenvallende verkoopresultaten. Daarnaast zijn bouwprojecten in voorbereiding waarvan de bouw reeds is aangevangen maar de akte van splitsing nog moet worden gepasseerd. In die situaties gaan ondernemers de mogelijkheden na welke het splitsingsreglement kan bieden om de verkooprisico's enigszins te beperken.
Er zijn gevallen bekend waarin ondernemers aan notarissen verzoeken om bepalingen in de akte van splitsing op te nemen, waarbij nog niet verkochte appartementen na oplevering niet bijdragen aan de servicekosten van het appartementengebouw en ook niet bijdragen aan het reservefonds, tot het moment waarop het betreffende appartement verkocht is. Een dergelijke vrijstellingsregeling staat op gespannen voet met het wettelijk systeem van het appartementsrecht, de akte van splitsing en het modelreglement.
Wettelijk systeem
De wet bepaalt in artikel 5:125 lid 2 BW dat iedere appartementseigenaar van rechtswege lid is van de vereniging van eigenaars. De vereniging van eigenaars voert beheer over de gemeenschap met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. De vereniging houdt bovendien een reservefonds in stand ter bestrijding van andere dan de gewone jaarlijkse kosten. Verder ziet de vereniging toe op nakoming van de verplichtingen die voor de appartementseigenaren uit het bij of krachtens de wet en het reglement bepaalde jegens elkaar voortvloeien. De VvE kan daarvoor in rechte tegen hen optreden.
De wet bepaalt verder in artikel 15:113 lid 2 BW dat elk appartementsrecht in gelijke delen bijdraagt in de schulden en kosten van de VvE, tenzij daarvoor in het reglement een andere verhouding is bepaald. Alle appartementen betalen dus voor gelijke delen of volgens hun bijdrageplicht volgens de akte van splitsing mee in de kosten van de VvE. Hetzelfde geldt voor de reservefondsbijdragen.
Het feit dat de wet een andere bijdrageverhouding mogelijk maakt leidt ertoe dat bijvoorbeeld naar rato van de breukdelen die aan een appartement gekoppeld zijn de bijdrageverplichting wordt bepaald. Ook wordt algemeen aanvaard, dat in de akte van splitsing bepaalde kostensoorten niet voor rekening van een aantal appartementen komen. Het meest bekende voorbeeld is dat de appartementen op de begane grond niet bijdragen in de kosten van het liftonderhoud omdat zij daarmee onmogelijk gebaat kunnen zijn.
Vrijstellingsregeling
De vraag is nu of de vrijstellingsregeling voor nog niet verkochte appartementsrechten ten gunste van de ontwikkelaar eveneens onder deze mogelijkheid valt. Ik ben van mening dat dat niet het geval is om de volgende redenen:
1. de vrijstelling is niet gebaseerd op de kenmerken van het appartement zelf maar gebaseerd op de persoon van de eigenaar. Immers, alleen zolang de ondermener/ontwikkelaar eigenaar is van het appartementsrecht is het vrijgesteld van bijdrageverplichtingen. De wet noch het modelreglement maken onderscheid in soorten eigenaars/leden van de VvE. Het is als gezegd slechts mogelijk dat bepaalde appartementsrechten van bepaalde kosten worden uitgezonderd maar slechts voor zover het aantoonbaar kosten betreft waarbij de appartementsrechten in kwestie onmogelijk gebaat kunnen zijn;
2. ook het verenigingsrecht, dat eveneens van toepassing is op het appartementsrecht, gaat in beginsel uit van gelijke rechten en plichten van de leden van een vereniging;
3. niet bepaald is voor welke periode de uitzondering geldt, tenzij een uitdrukkelijke einddatum wordt gegeven. Omdat niet duidelijk is per welke datum de appartementen zullen worden verkocht is niet aannemelijk dat de ontwikkelaar zich zal committeren tot een harde einddatum;
4. ook de ondernemer/ontwikkelaar die nog eigenaar is van niet verkochte appartementsrechten heeft belang bij meerjarig onderhoud van het appartementencomplex en het doen van reserveringen daartoe, al was het alleen maar om de verkoopbaarheid van de appartementen te bevorderen en/of te behouden;
5. ook heeft de ondernemer/ontwikkelaar profijt bij onderhoud van het gebouw, dat uit het reservefonds wordt betaald;
6. tevens heeft de ondernemer/ontwikkelaar profijt van bepaalde dienstverlening zoals liftonderhoud, schoonmaak en verlichting, onder meer vanwege de verkoopbaarheid en veiligheid van het appartement en het gebouw;
7. door de ondernemer/ontwikkelaar vrij te stellen gedurende de verkoopperiode dalen de servicekosten in het appartementencomplex niet. Deze kosten kunnen nog slechts worden omgeslagen over de overige appartementsgerechtigden waardoor zij naar rato een hogere bijdrage verschuldigd zijn, zonder dat zij de omvang en duur van deze lastenverzwaring kunnen voorzien of kunnen overzien. Zelfs indien de koop-/aannemingsovereenkomsten een overeenkomstige regeling zouden bevatten is het maar de vraag of een dergelijk beding niet achteraf als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd en zich leent voor vernietiging;
8. de wet geeft geen voorschriften omtrent de omvang van een reservefonds, maar gaat wel uit van bijdrageverplichtingen naar rato van elk breukdeel in de splitsing. Door de vrijstellingsregeling zou daarop een inbreuk worden gemaakt;
9. het bestaan en de omvang van het reservefonds dienen bij de levering aan de kopers te worden opgegeven. De koper en verkoper zijn van rechtswege aansprakelijk voor achterstallige bijdragen;
10. het risico van niet verkochte appartementen is naar mijn mening een risico dat naar verkeersopvattingen voor rekening van de ondemer/ontwikkelaar komt en niet op vooraf daarmee onbekende kopers kan worden afgewenteld.
Oplettendheid geboden
Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat het risico voor servicekosten en reserveringsfondsbijdrage voor niet verkochte appartementen onverminderd voor rekening van de ontwikkelaar komt. Een vrijstelling is daarmee in strijd. Maar ook zonder vrijstelling is oplettendheid geboden. Niet zelden selecteert de ontwikkelaar voor het eerste jaar na oplevering een externe beheerder. Omdat de appartementen in meerderheid nog in eigendom toebehoren aan de ondernemer/ontwikkelaar, kan deze zodoende de besluitvorming in de vergadering bepalen. Mocht geen vrijstellingsregeling in de akte van splitsing zijn opgenomen maar de ondernemer/ontwikkelaar alsnog middels vergaderbesluiten trachtte de kosten toerekening voor niet verkochte appartementen te matigen, dan is alertheid geboden en dient vernietiging van deze besluiten te worden verzocht bij de kantonrechter dan wel dient de nietigheid daarvan direct te worden ingeroepen. Indien wel een vrijstellingsregeling in de akte van splitsing is opgenomen zou de nietigheid daarvan moeten worden ingeroepen wegens strijd met het systeem van de wet om de voormelde redenen.
Daarnaast hebben de eerste appartementseigenaren de mogelijkheid de ondernemer/ontwikkelaar aan te spreken uit hoofde van diens contractuele verplichtingen indien geen regeling over de vrijstelling in de koop-/aannemingsovereenkomsten is opgenomen. Immers, als de akte van splitsing is verleden na het ondertekenen van het contract, kan de koper niet beducht zijn op een dergelijke regeling en kan de koper vorderen dat de meerkosten alsnog door de ontwikkelaar worden voldaan. Is wel een vrijstellingsregeling in de koopaannemingsovereenkomst opgenomen dan zou daarvan eerst de vernietiging moeten worden ingeroepen, omdat een dergelijk beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn.
Voorkomen is beter dan genezen
De koper die zich bij het kopen van een appartementsrecht geconfronteerd ziet met een vrijstellingsregeling doet er verstandig aan te bedingen dat de regeling vervalt en, indien dat niet mogelijk is, dat de regeling ten gunste van het betreffende appartement niet van toepassing is. Zo blijven de financiële gevolgen van niet verkochte appartementen bij de partij die de appartementen heeft ontwikkeld en verkoopt.
Dit artikel verscheen in VvE magazine mei 2009
