Nieuwe ontwikkelingen Financiering en Zekerheden
Indien een ondernemer krediet verkrijgt van een financier, doorgaans een bank of investeerder, is het zeer gebruikelijk zekerheden te verstrekken aan die financier in de vorm van pandrechten op bijvoorbeeld debiteuren, bedrijfsinventaris en voorraden. Als het onverhoopt mis gaat met de onderneming en de uitstaande financiering kan niet worden terugbetaald, zorgen die pandrechten voor zekerheid. Immers, de pandrechten kunnen worden uitgewonnen en de financier kan zich, zelfs in faillissement, verhalen op de opbrengst ter dekking van zijn uitstaande financiering. De volgorde van vestiging van pandrechten bepaalt de rangorde van de pandhouders. Het eerder gevestigde pandrecht gaat in rang voor het later gevestigde pandrecht.
Omdat pandrechten een belangrijk instrument bij bedrijfsfinanciering vormen, is volstrekte duidelijkheid over de volgorde van uitwinnen en de positie van de stakeholders een must. Zonder deze duidelijkheid, zal de bereidheid om te financieren immers ver te zoeken zijn.
In de financieringswereld speelde al langer de vraag of het mogelijk is de rangorde van pandrechten te wijzigen. Opmerkelijk genoeg is er anders dan bij zekerheid op onroerende goederen (hypotheken), in Nederland geen enkele wettelijke basis om de rangorde van pandrechten te wisselen.
De Hoge Raad voorziet nu in deze behoefte en heeft begin april 2021 geoordeeld dat die mogelijkheid er vanaf nu wel is. Hiermee wordt voorzien in een praktische behoefte van verstrekkers van financiering en ondernemers.
De Hoge Raad geeft uitleg over deze rangwisseling. Puntsgewijs geldt het volgende.
- Uitgangspunt is en blijft de prioriteitsregel: een eerder gevestigd pandrecht op een goed staat in rang boven een later gevestigd pandrecht op hetzelfde goed[1].
- Voor stille pandrechten geldt dat indien op dezelfde dag twee of meer pandrechten op hetzelfde goed worden gevestigd, in beginsel twee of meer afzonderlijke pandrechten met gelijke rang op dat goed ontstaan, behoudens als ten aanzien van ieder daarvan een ander tijdstip van vestiging kan worden vastgesteld.
- Om aan een behoefte in de praktijk te voorzien, is in art. 3:262 lid 1 BW de mogelijkheid gecreëerd om ten aanzien van een recht van hypotheek te bepalen dat een hypotheek ten aanzien van een of meerdere andere hypotheken op hetzelfde onroerende goed een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van inschrijving toekomt. Voorwaarde is wel dat uit de akte blijkt dat de gerechtigden tot die andere hypotheken daarmee instemmen.[2] Zoals gezegd bood de wet deze mogelijkheid voor pandrechten nog niet.
- De Hoge Raad merkt op dat pand- en hypotheekrechten soortgelijke zekerheidsrechten zijn en er in de financieringspraktijk grote behoefte bestaat aan de mogelijkheid tot rangwijziging van pandrechten. Het in de wet bepaalde ten aanzien van hypotheekrechten leent zich voor analoge toepassing.[3]
Hoe werkt dat dan?
- Vanaf nu is het mogelijk te bepalen dat een recht van pand ten aanzien van een of meer pandrechten op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan hem volgens het tijdstip van vestiging toekomt, als uit de akte blijkt dat de gerechtigden tot de pandrechten die door de rangwijziging in rang worden verlaagd daarmee instemmen.
- De instemming door deze pandhouders als genoemd onder 5 dient te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor het oorspronkelijke pandrecht.
Wanneer is rangwisseling mogelijk?
- Een rangwijziging van pandrecht kan plaatsvinden ter gelegenheid van het vestigen van een nieuw pandrecht óf naderhand.
- De rangwijziging kan slechts worden tegengeworpen aan anderen van wie de rechtspositie ten aanzien van het goed door de rangwijziging wordt geraakt, zoals houders van pandrechten waarvan de rang niet wordt verlaagd door rangwijziging, andere beperkt gerechtigden en beslagleggers, indien zij met die rangwijziging instemmen. Deze instemming kan vormvrij op ieder moment geschieden.
Een voorbeeld
- De Hoge Raad sluit af met een praktisch voorbeeld. Als op hetzelfde goed vier pandrechten rusten met een opvolgende rang en de houder van het vierde pandrecht wil in rang wisselen met rang van de houder van het tweede pandrecht, dan moet die tweede pandhouder toestemming verlenen om deze rangwisselingen te realiseren. Zoals gezegd: die toestemming moet voldoen aan hetzelfde vormvereiste als voor de vestiging van het desbetreffende pandrecht (doorgaans: onderhandse geregistreerde akte of authentieke akte). Indien de rechtspositie van de derde pandhouder hierdoor wordt geraakt, kan deze wijziging alleen aan hem worden tegengeworpen indien hij instemt met de rangwijziging. Dit speelt bijvoorbeeld een rol als het beloop van de vordering van de houder van het vierde pandrecht (en door wijziging nu tweede in rang) groter is dan dat van de vordering van de houder van het pandrecht dat aanvankelijk tweede in rang was. Die instemming is zoals gezegd vormvrij.
Al met al een goede aanvulling voor de financiering- en zekerhedenpraktijk en eveneens een mogelijke tool om te gebruiken bij het herstructureren van bedrijven in moeilijkheden.
[1] HR 09-04-2021
ECLI:NL: HR:2021:524 ro. 3.1.2
[2] HR 09-04-2021
ECLI:NL: HR:2021:524 ro. 3.1.3
[3] HR 09-04-2021
ECLI:NL: HR:2021:524 ro. 3.1.4
