Dit is de bijdrage van advocaat en curator Diederick van Dalen in het juridische vaktijdschrift INS Updates 2020-0185
Korte inhoud: De curator van een bouwbedrijf vordert van een opdrachtgever betaling van openstaande facturen. De opdrachtgever wenst deze te verrekenen met een regresvordering die na datum faillissement is ontstaan. Met wenk.
Bouwbedrijf HKM heeft met opdrachtgever Destion aanneemovereenkomsten gesloten voor de bouw van diverse projecten. HKM is in 2013 gefailleerd, terwijl de meeste projecten nog niet waren afgerond. De curator heeft de aanneemovereenkomsten niet gestand gedaan. Destion heeft de overeenkomsten ontbonden en een derde bereid gevonden de projecten af te maken.
Destion had diverse facturen nog niet betaald. De curator is een procedure gestart ter incasso. In eerste aanleg heeft Destion een beroep gedaan op verrekening in verband met diverse tegenvorderingen. De vorderingen van de curator zijn afgewezen, waarop hij in hoger beroep is gegaan.In hoger beroep richt de curator zijn pijlen nog op één tegenvordering. Destion had betoogd dat zij een onderaannemer (die door HKM was ingeschakeld) rechtstreeks heeft betaald en dat zij het betaalde bedrag mocht verrekenen met de openstaande vordering. Destion had zich jegens deze onderaannemer borg gesteld voor de voldoening van de werkzaamheden. Deze onderaannemer is in november 2013, dus tijdens het faillissement van HKM, door Destion betaald.
De curator stelt dat niet voldaan wordt aan de vereisten voor verrekening in faillissement. Op grond van artikel 53 Fw komen voor verrekening slechts in aanmerking vorderingen die zijn ontstaan voor de faillietverklaring of die voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De betaling aan de onderaannemer is tijdens het faillissement gedaan, zodat ook de regresvordering (die Destion als borg zou hebben) pas tijdens faillissement is ontstaan, aldus de curator. De regresvordering zou volgens de curator ook niet voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met HKM zijn verricht, nu HKM geen partij zou zijn bij de borgstelling. Destion betwist de stellingen van de curator. Allereerst beroept zij zich op een bepaling in de aanneemovereenkomst met HKM, waarin staat: ‘Opdrachtgever heeft na ontbinding (...) het recht de aanneemsom (...) geheel of gedeeltelijk aan te wenden tot betaling van (...) bij (...) het werk betrokken derden, waarbij opdrachtgever (...) gekweten zal zijn ten belopen van de aan die betrokkenen betaalde bedragen.’ De overeenkomst is ontbonden, zodat Destion vervolgens de onderaannemer kon betalen en haar vordering op grond van de bepaling kon verrekenen, aldus Destion. Voorts stelt Destion dat de borgstellingsafspraken met de onderaannemer zouden zijn gemaakt in samenspraak met de directie van HKM. Daartoe beschikt zij ook over diverse getuigenverklaringen.
Het hof overweegt dat artikel 53 Fw er zich niet tegen verzet dat een schuldenaar zich tijdens het faillissement van zijn schuldeiser beroept op een contractuele bepaling, waarmee de bevoegdheid tot verrekening contractueel wordt uitgebreid. Die uitbreiding kan ook een verrekening met een tegenvordering van een ander op de gefailleerde schuldeiser betreffen (kruislingse verrekening). Voldoende is steeds dat de rechtsverhouding waaruit de door de schuldenaar te verrekenen tegenvordering voortvloeit, als zodanig reeds vóór faillissement bestond.
Het hof overweegt vervolgens dat, nu de betaling aan de onderaannemer tijdens faillissement heeft plaatsgevonden, beoordeeld moet worden of sprake is van een tegenvordering van Destion die voortvloeit uit een rechtsverhouding van vóór datum faillissement.
Het beroep van Destion op de contractuele bepaling is nieuw, zodat de curator zich daarover nog niet heeft uitgelaten. Het hof stelt de curator in de gelegenheid dat alsnog te doen, waarbij het hof wel op voorhand stelt dat als Destion een beroep kan doen op het artikel, er sprake is van een vordering die uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeit.
Verder stelt het hof de curator in de gelegenheid te reageren op de door Destion overgelegde getuigenverklaringen, waaruit volgens Destion blijkt dat HKM betrokken was bij de borgstellingsafspraken. Het hof geeft daarbij aan de curator mee dat als Destion inderdaad het bewijs heeft geleverd dat HKM betrokken was bij de afspraken, de tegenvordering van Destion ook op die grond kan worden verrekend. De zaak wordt verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van de curator.
Wenk
Er is in de jurisprudentie van de laatste jaren veel te doen geweest over de verrekening of verificatie van regresvorderingen, die pas tijdens faillissement ontstaan. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de arresten over de houdbaarheid van het overwaarde-arrangement (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023 (De Lage Landen/Van Logtestijn q.q.)).
In de wereld van de bouw is regelmatig sprake van een situatie dat een opdrachtgever van een failliete bouwonderneming achterblijft met een onafgerond project, waarbij de verdere inzet benodigd is van onderaannemers. Vaak wensen zij pas verder te werken, als de openstaande vorderingen worden voldaan. Tegelijkertijd wenst de curator van de failliete bouwer nog betaling van openstaande facturen. Zo loopt een opdrachtgever het risico twee keer te moeten betalen. Dat wil de opdrachtgever natuurlijk voorkomen.
Een dergelijke situatie doet zich hier ook voor. Het gerechtshof is helder: als de opdrachtgever kan onderbouwen dat de betaling aan de onderaannemer gegrond is op een rechtsverhouding met de failliet van vóór datum faillissement, dan kan de regresvordering uit hoofde van de betaling worden verrekend met de nog openstaande facturen.
De opdrachtgever heeft in dat kader twee ijzers in het vuur: een contractuele bepaling waaruit de betaling zou voortvloeien, alsmede een borgstellingsverklaring, waarbij de failliet partij zou zijn. Betalingen tijdens faillissement op grond van een borgstelling kunnen alleen in aanmerking komen voor verrekening of verificatie, als de (latere) failliet partij was bij de borgstellingsafspraken, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in De Lage Landen/Van Logtestijn. De curator krijgt nu nog de gelegenheid de contractuele bepaling en de getuigenverklaringen te betwisten. Het valt te bezien hoe dit afloopt.
A.D. van Dalen, juli 2020
