De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam vond van niet. Wat was er aan de hand?
Van Sluisveld (een natuurlijk persoon) is bij vonnis van 19 april 2018 in staat van faillissement verklaard. Dit vonnis is op 30 augustus 2018 in hoger beroep bekrachtigd. Van Sluisveld houdt nagenoeg alle (certificaten van) aandelen in het kapitaal van Sypesteyn Holding B.V. (hierna: “Sypesteyn”). In deze bijdrage behandel ik de zaak die gaat over het enquêteverzoek dat de curatoren in het faillissement van Van Sluisveld hebben ingediend tegen Sypesteyn.
Enquête bevoegdheid curatoren
Van Sluisveld houdt ruim 99% van de (certificaten van) aandelen in het kapitaal van Sypesteyn. Van Sluisveld zou op grond van artikel 2:346 lid 1 BW dus bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek. De curatoren stelden dat de (certificaten van) aandelen in de failliete boedel van Van Sluisveld vallen, zodat de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek vanwege het faillissement is overgegaan naar de curatoren. De Ondernemingskamer (hierna: “OK”) gaat daar (terecht) in mee. Opgemerkt wordt dat het aan de certificaten verbonden enquêterecht weliswaar zelf geen vermogensrecht is, maar dat een certificaathouder met een enquêteverzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Het doen van een enquêteverzoek heeft daarom het karakter van een daad van beheer als bedoeld in artikel 68 Fw. De curatoren zijn dus bevoegd het enquêterecht uit te oefenen (zie het
arrest van de Hoge Raad van 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0144).
Grondslagen voor enquêteverzoek
De curatoren stelden dat er gegronde redenen waren voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Sypesteyn en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienden te worden getroffen. Daartoe voerden de curatoren de volgende zes argumenten aan, die de OK allemaal van tafel heeft geveegd.
Ten eerste voerden de curatoren aan dat Sypesteyn bleef weigeren een opeisbare vordering aan de failliete boedel van Van Sluisveld te voldoen, althans daarover onduidelijkheid creëerde. De OK oordeelde dat de vraag of de boedel van Van Sluisveld een opeisbare vordering heeft op Sypesteyn, een vermogensrechtelijk geschil is. Sypesteyn betwistte dat Van Sluisveld een (opeisbare) vordering heeft en de daarvoor aangevoerde argumenten konden niet op voorhand als onpleitbaar worden aangemerkt. Bovendien had het geschil verder geen gevolgen voor de verhoudingen binnen de vennootschap. De OK concludeerde daarom dat deze kwestie geen gegronde reden is om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.
Ten tweede stelden de curatoren dat Sypesteyn eerder een door de OK als ongegrond en evident onjuist beoordeeld enquêteverzoek heeft ingediend tegen Rohaas, van welke vennootschap Sypesteyn 50% aandeelhouder is. Het derde argument dat de curatoren aanvoerden hangt hiermee samen. De curatoren stelden dat door dat enquêteverzoek een verharding is ontstaan tussen Sypesteyn en de andere 50% aandeelhouder van Rohaas die er mede toe heeft geleid dat kandidaat-kopers voor de bedrijfsactiviteiten van Rohaas werden afgeschrikt. De OK behandelde deze twee argumenten gezamenlijk en kwam tot de conclusie dat de eerste kandidaat-koper zich al had teruggetrokken voordat Sypesteyn de enquêteprocedure aanhangig had gemaakt. Maar ook als de moeizame verhouding tussen Sypesteyn en Rohaas wel de reden was geweest voor het afhaken van de kandidaat-koper, zou dat niet zonder meer gelden als een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Sypesteyn. Zou Sypesteyn de kandidaat-kopers (naar objectieve maatstaven beoordeeld) doelbewust hebben afgeschrokken, dan zou de situatie mogelijk anders zijn, maar dat kon niet worden vastgesteld. Onbekend is waarom de kandidaat-kopers zijn afgehaakt. Daarbij merkt de OK op dat Sypesteyn op zichzelf het recht heeft kritische (inhoudelijke) vragen te stellen over de financiële gegevens van Rohaas, zo lang het stellen van dergelijke vragen niet een doel op zich wordt en geen onderdeel wordt van een obstructiemethode. De OK oordeelde dat het handelen van Sypesteyn in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Rohaas onvoldoende grond bood om een enquête bij Sypesteyn zelf te gelasten.
Als vierde argument voerden de curatoren aan dat zij als curatoren van de (economisch) gerechtigde tot ruim 99% van het vermogen van Sypesteyn, recht hebben op de informatie die van belang is voor de afwikkeling van het faillissement van Van Sluisveld. Die informatie werd hen echter niet door Sypesteyn verstrekt. Hierover is de OK kort. Van Sluisveld is degene die failliet is, dus alleen zij is degene die verplicht is haar curatoren van informatie te voorzien. Dat Van Sluisveld dat niet doet, kan niet leiden tot het gelasten van een enquête bij Sypesteyn. Sypesteyn heeft slechts een informatieverplichting tegenover de curatoren in hun hoedanigheid van curatoren van haar aandeelhouder/certificaathouder. De curatoren hebben echter niet nader gespecificeerd of onderbouwd om welke informatie zij in die hoedanigheid concreet hebben verzocht. Dat (de bestuurder van) Sypesteyn de curatoren niet uit eigen beweging heeft geïnformeerd, is geen reden een enquête te gelasten.
Het vijfde argument van de curatoren luidde dat het vermoeden gerechtvaardigd was dat Sypesteyn en haar bestuurders zouden proberen te voorkomen dat baten in de boedel van Van Sluisveld zouden vloeien. De OK oordeelde dat dit (algemene) vermoeden er niet toe kan leiden dat op grond daarvan op voorhand moet worden geoordeeld dat er bij Sypesteyn gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken. Ten overvloede merkte de OK daarbij op dat de curatoren geacht moeten worden over voldoende andere middelen te beschikken om het wegvloeien van baten te voorkomen.
Het zesde en laatste argument dat de curatoren hebben aangevoerd is dat Sypesteyn over 2014 t/m 2017 geen jaarrekeningen heeft gedeponeerd, hetgeen gegronde redenen voor twijfel oplevert, en dat de jaarrekeningen van Sypesteyn (de aandeelhouder) over 2014 t/m 2016 zijn opgesteld vóórdat de jaarrekeningen van Rohaas (de dochter) zijn vastgesteld, hetgeen meerdere vragen oproept over de juistheid en authenticiteit van de jaarrekeningen van Sypesteyn. De OK merkte op dat de curatoren het niet-tijdig deponeren van de jaarrekeningen voor het eerst bij pleidooi hebben aangevoerd, terwijl zij dat al eerder moeten hebben geweten. Verder heeft Sypesteyn de beschikking gehad over concept-jaarrekeningen van Rohaas. De jaarrekeningen waren feitelijk dus wel voorhanden, reden waarom de OK concludeert dat de gang van zaken rond de jaarrekeningen geen enquête rechtvaardigt.
Beslissing
De slotsom van de procedure was dat er onvoldoende grond is voor het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Sypesteyn. De OK merkte daarbij op dat deze conclusie niet anders wordt als de argumenten die de curatoren hebben aangevoerd in onderling verband en samenhang worden beschouwd. Het treffen van voorzieningen komt dus niet aan de orde. Het verzoek van de curatoren wordt afgewezen en zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
Deze bijdrage werd eerder gepubliceerd op
INS Updates (nummer 3 2020).
De volledige uitspraak is
hier te lezen.
