Het indemniteitsbeginsel is een in het verzekeringsrecht geldend beginsel dat inhoudt dat een verzekerde krachtens de verzekering geen vergoeding mag ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. In de onderhavige zaak kan burgemeester en wethouders niet worden verweten niet creatief te zijn door te stellen dat dit beginsel ook opgaat bij een verzoek om vergoeding van directe planschade. Overigens blijft het daar niet bij.
Eisers hebben op hun perceel een windturbine in bedrijf met een ashoogte van 30 meter. Het bestemmingsplan “Venhuizen Landelijk Gebied 1983, eerste herziening 1993” staat op het betrokken perceel een windturbine toe tot maximaal 41 meter hoogte met een binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid voor een windturbine tot maximaal 50 meter.
Op 27 januari 2005 wordt door de gemeenteraad van Drechterland een nieuw bestemmingsplan “Buitengebied 2004” vastgesteld, dat op onder meer het perceel van eisers een windturbine met een masthoogte van maximaal 60 meter toestaat. Aan dit bestemmingsplan wordt echter door het college van Gedeputeerde State van Noord-Holland (hierna: GS) gedeeltelijk goedkeuring onthouden.
Aangezien de gemeenteraad vervolgens niet tijdig invulling geeft aan artikel 30 WRO, komt de windturbine van eisers onder het overgangsrecht te vallen. Per schrijven van 29 augustus 2007 dienen eisers dan ook een verzoek om planschadevergoeding in.
Op 25 augustus 2008 wordt echter het bestemmingsplan “Buitengebied 2004, eerste herziening 2008” vastgesteld en door GS bij besluit van 5 november 2008 goedgekeurd. Dit bestemmingsplan maakt op het perceel van eisers een windturbine met een maximale masthoogte van 41 meter mogelijk.
Bij besluit van 17 september 2009 wijzen burgemeester en wethouders van Drechterland het verzoek van eisers af, kennelijk zonder daartoe deskundig advies in te winnen. Aangezien het bezwaar van eisers tegen dat besluit ook ongegrond wordt verklaard, wederom zonder dat hiertoe deskundig advies is ingewonnen, stellen eisers beroep in bij de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank).
Eisers erkennen in beroep dat eerder gecreëerde schade met het bestemmingsplan “Buitengebied 2004, eerste herziening 2008”deels teniet is gedaan, maar dat nog steeds sprake is van (rest)schade, omdat in het nieuwe bestemmingsplan de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid ontbreekt. Een windturbine met een masthoogte van 50 meter vangt meer wind op dan een windturbine van 41 meter, hetgeen een hogere energieopbrengst oplevert. Het ontberen van deze hogere opbrengst en de daardoor opgetreden waardedaling van het perceel moet als planschade worden vergoed.
Burgemeester en wethouders betogen allereerst dat de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid niet mag worden meegenomen bij de planvergelijking bij directe schade. Zij zijn van mening dat het indemniteitsbeginsel ook opgaat in de onderhavige zaak, omdat geenszins zeker is dat de binnenplanse vrijstelling voor een grotere windturbine zou zijn verleend. Indien daarmee wel rekening dient te worden gehouden, dan zouden eisers als gevolg van de planologische wijziging in een gunstiger positie geraken dan die waarop zij in het voorafgaande planologische regime recht hadden.
De rechtbank gaat hier niet in mee. De rechtbank overweegt in de jurisprudentie geen aanknopingspunten te kunnen vinden voor het oordeel dat het indemniteitsbeginsel, zoals verweerder dat uitlegt, toegepast dient te worden bij planvergelijkingen bij directe schade. Burgemeester en wethouders hebben in zoverre een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag gelegd aan hun besluit. In de jurisprudentie wordt ook overigens geen onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte schade voor zover het betreft de bij de planvergelijking in ogenschouw te nemen maximale bouw- en gebruiksmogelijkheden, waaronder de mogelijkheid van een binnenplanse vrijstelling, zo overweegt de rechtbank.
Burgemeester en wethouders betogen daarop dat de binnenplanse vrijstelling toch niet kon worden verleend, omdat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid GS de benodigde verklaring van geen bezwaar niet zou verlenen. Op 21 augustus 2003 is namelijk de provinciale "Windkansenkaart" vastgesteld. In dit beleidstuk is het provinciale beleid ten aanzien van windturbines vastgelegd. Vervanging van de huidige windturbine door een zwaardere past volgens burgemeester en wethouders niet in dit provinciale beleid.
De rechtbank overweegt dat in de hoofdlijnen van het beleid van de "Windkansenkaart" staat dat actief wordt meegewerkt aan de plaatsing van windturbines in voorkeursgebieden. Het perceel van eisers ligt niet in een voorkeursgebied, maar in een als categorie categorie III getypeerd gebied. Deze gebieden met een grote milieu-, natuur-, landschappelijk of cultuurhistorische waarde zijn in beginsel uitgesloten voor windenergie. In dit geval betreft het echter niet de nieuwvestiging van een windturbine, maar de mogelijke vervanging daarvan door een grotere. In de "Windkansenkaart" is ook vermeld dat buiten de voorkeursgebieden windenergie niet op voorhand is uitgesloten, maar dat daaraan wel extra eisen worden gesteld. Ook uit de overwegingen waarom GS gedeeltelijk goedkeuring hebben onthouden aan het bestemmingsplan ”Buitengebied 2004” blijkt niet zonder meer dat een windturbine in strijd is met het provinciale beleid. Weliswaar hebben GS goedkeuring onthouden aan enkele planvoorschriften omdat een nieuw te plaatsen windturbine met een hoogte van 60 meter en een rotordiameter van 30 meter economisch nauwelijks haalbaar is en er geen onderzoek is gedaan naar de gevolgen van de opschaling naar 60 meter voor het stiltegebied, deze overwegingen rechtvaardigen echter niet de conclusie dat de verwezenlijking van een windturbine met een hoogte van 50 meter op het perceel van eisers zonder meer in strijd is met het provinciale beleid. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet vaststaat dat GS de voor de opschaling van de bestaande windturbine naar een windturbine met een hoogte van 50 meter benodigde verklaring van geen bezwaar zou hebben geweigerd, zodat niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid valt vast te stellen dat de vrijstelling niet kon worden verleend.
Wat betreft de vraag of sprake is van passieve risicoaanvaarding, zoals burgemeester en wethouders nog betogen, is de rechtbank van oordeel dat eisers vanwege de vaststelling van het bestemmingsplan “Buitengebied 2004” door de gemeenteraad op 27 januari 2005, waarin de mogelijkheid was opgenomen om een windturbine te plaatsen van 60 meter, geen rekening behoefden te houden met de kans dat de planologische situatie in negatieve zin zou veranderen. Burgemeester en wethouders hadden volgens de rechtbank immers een planologische verruiming in gang gezet.
Naschrift
Het verbaast mij zeer dat burgemeester en wethouders een beroep op het indemniteitsbeginsel doen en dit vervolgens onderbouwen met de stelling dat geenszins zeker is dat de binnenplanse vrijstelling voor een grotere windturbine zou zijn verleend. Als dat het geval is, dan hadden burgemeester en wethouders gewoon moeten stellen en motiveren dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kon worden aangenomen dat toepassing van de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid niet zou plaatsvinden. Een dergelijke stelling is bij de planvergelijking niet ongebruikelijk, een beroep op het indemniteitsbeginsel wel. Nu burgemeester en wethouders die stelling vervolgens (ook) nog innemen, kan ik het beroep op het indemniteitsbeginsel helemaal niet meer verklaren, anders dan dat burgemeester en wethouders hebben gepoogd met een nieuw leerstuk de aansprakelijkheid voor planschade te beperken. Als burgemeester en wethouders deskundig advies hadden ingewonnen, hadden zij zich deze moeite kunnen besparen.
