Op 21 juni 2013 heeft
de Hoge Raad bevestigd dat bestuurders die via een buitenlandse rechtspersoon een Nederlandse rechtspersoon besturen, niet op de voet van artikel 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk kunnen worden gesteld. Een vergaand oordeel: een bestuurder kan daardoor eenvoudig aansprakelijkheid ontlopen, door een buitenlandse vennootschap te plaatsen tussen hem en de Nederlandse rechtspersoon.
In Nederland is het mogelijk een rechtspersoon, bijvoorbeeld een BV, te laten besturen door een andere rechtspersoon, bijvoorbeeld een Holding-BV. Die vennootschap kan op haar beurt eveneens weer bestuurd worden door een rechtspersoon etc. etc., zolang uiteindelijk maar een persoon van vlees en bloed bestuurder is van de laatste rechtspersoon-bestuurder. Op deze manier kan een hele keten ontstaan van bestuurders.
Om te voorkomen dat bestuurders zich makkelijk aan persoonlijke aansprakelijkheid kunnen onttrekken, bepaalt art. 2:11 BW echter dat indien een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is, ook alle bestuurders daarvan – tot aan de natuurlijke persoon – hoofdelijk aansprakelijk zijn. De hele keten van bestuurders, inclusief de natuurlijke persoon, is daardoor aansprakelijk te houden, als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is.
Buitenlandse vennootschap niet gebonden aan 2:11 BW
In de zaak die door middel van een prejudiciële vraag werd voorgelegd aan de Hoge Raad, was het volgende aan de hand.
De heer Pieper was bestuurder van de Zwitserse rechtspersoon MyGuide Zwitserland, welke Zwitserse rechtspersoon op haar beurt bestuurder was van de Nederlandse onderneming MyGuide Nederland B.V. MyGuide Nederland B.V. is in 2008 failliet gegaan. De curator constateerde dat er sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en stelde daarom naast MyGuide Zwitserland ook de heer Pieper aansprakelijk. Voor de aansprakelijkheid van de heer Pieper deed de curator een beroep op art. 2:11 BW. De heer Pieper stelde echter dat een beroep op art. 2:11 BW niet op gaat, omdat de rechtspersoon-bestuurder geen Nederlandse, maar een Zwitserse vennootschap is.
Vervolgens stelde de Hoge Raad, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, dat art. 2:11 BW een Nederlandse rechtsregel is, die ziet op de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersoon-bestuurders. Als de rechtspersoon-bestuurder een buitenlandse vennootschap is, dan moet aan de hand van het internationaal privaatrecht worden bepaald of die Nederlandse rechtsregel ook van toepassing is op een buitenlandse vennootschap. Volgens de Hoge Raad is dat niet het geval.
In art. 10:119 BW is namelijk opgenomen dat de vraag of een bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon aansprakelijk is, moet worden beantwoord naar het recht van het land dat op die rechtspersoon van toepassing is. Aangezien MyGuide Zwitserland een Zwitserse rechtspersoon is, zal dan ook naar Zwitsers recht geoordeeld moeten worden of de heer Pieper naast MyGuide Zwitserland aansprakelijk is (hoogstwaarschijnlijk niet). Dit betekent dat art. 2:11 BW alleen kan worden ingeroepen, indien er sprake is van Nederlandse rechtspersoon-bestuurders. Is er sprake van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder, dan kan geen beroep worden gedaan op art. 2:11 BW. Hierdoor kunnen privépersonen die gebruik maken van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder, eenvoudig aansprakelijkheid ontlopen, omdat buitenlandse rechtsstelsels vaak geen bepaling kennen als art. 2:11 BW.
Bestuurders kunnen dus voorkomen dat zij bij een faillissement van een Nederlandse onderneming aansprakelijk kunnen worden gesteld, juist ook in gevallen van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Om aansprakelijkheid te voorkomen, hoeft een bestuurder alleen maar een buitenlandse vennootschap te plaatsen tussen hem en de Nederlandse rechtspersoon. Dit zal ongetwijfeld leiden tot misbruik.
Is hier dan niets aan te doen? In een noot bij dit arrest oppert prof. mr. Verhagen dat in gevallen van misbruik van buitenlandse rechtspersonen wellicht een beroep kan worden gedaan op art. 10:8 BW. Daarin is bepaald dat indien de rechtspersoon-bestuurder feitelijk (vrijwel) geen band heeft met het recht van het land naar welks recht de rechtspersoon is opgericht, in uitzonderingsgevallen het recht van het land waarmee veel nauwere banden bestaan, kan worden toegepast. Oftewel: als MyGuide Zwitserland vrijwel geen banden had met Zwitserland én had komen vast te staan dat de rechtspersoon-bestuurder veel nauwere banden met Nederland had, dan zou, aldus de noot, wellicht alsnog Nederlands recht (en dus art. 2:11 BW) kunnen worden toegepast. In het onderhavige geval was daarvan echter geen sprake.
Ik vraag mij echter af of dit een uitweg biedt. In de wet is namelijk bepaald dat art. 10:8 BW alleen in uitzonderingsgevallen mag worden toegepast; beschikt de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder over enkele banden met het desbetreffende land (denk bijvoorbeeld aan het hebben van bankrekeningen, een postadres en/of enige werknemers aldaar), dan zal art. 10:8 BW al snel niet meer kunnen worden ingeroepen. De deur naar het ontlopen van aansprakelijkheid blijft dus wagenwijd openstaan.
Volledig arrest:
Hoge Raad | 21 juni 2013 | ECLI:NL:HR:2013:CA3958 
