Een verkenning na het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 april 2023
In de storm van Didam-procedures is het wellicht aan de aandacht ontsnapt dat in de originele Didam-zaak nog een bodemprocedure liep. In die bodemprocedure deed het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 4 april 2023 uitspraak over de gevolgen van het schenden van de Didam-regels.[1] In dit arrest zoekt het Gerechtshof voor het bepalen van de gevolgen van deze schending nadrukkelijk aansluiting bij de regels van het aanbestedingsrecht. In dit artikel lichten wij toe welke gevolgen het Gerechtshof aan de schending van Didam-regels geeft, bezien in het licht van eerdere rechtspraak hierover. Daarnaast beschrijven wij de aanbestedingsrechtelijke context en lichten we toe hoe die regels in de praktijk van de grondverkoop (of huur, ruil, bruikleen, pacht, etc.) door een overheidslichaam kunnen worden toegepast.
Het arrest
De gemeente Montferland verkocht op 3 oktober 2019 de voormalige gemeentehuislocatie aan een projectontwikkelaar, genaamd "Groenstaete”, waarbij zij afspraken dat hier een supermarkt zou worden gerealiseerd. In de periode voorafgaand aan deze verkoop heeft een andere partij (de exploitant van een andere supermarkt in Didam), genaamd “Didam Have”, gevraagd om (ook) in aanmerking te komen voor de aankoop van deze grond. De gemeente heeft afwijzend gereageerd op dat verzoek, waarna Didam Have nog vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen de gemeente en Groenstaete een kort-geding-procedure aanhangig maakte om alsnog een openbare biedprocedure af te dwingen. Uiteindelijk oordeelde de Hoge Raad in cassatie op dat kort geding op 26 november 2021 dat uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – voortvloeit dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.[2] Dit is het bekende (en inmiddels beruchte) Didam-arrest.
Op het moment dat de Hoge Raad uitspraak deed in de kort-geding-procedure was ook al een bodemprocedure aanhangig gemaakt door Didam Have. In die bodemprocedure werd gevorderd een verklaring voor recht dat (a) de gemeente en/of Groenstaete onrechtmatig hebben gehandeld tegenover Didam Have, en dat (b) de tussen de gemeente en Groenstaete gesloten koopovereenkomst nietig is. Ook werd gevorderd dat de gemeente wordt verboden de gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren anders dan na het doorlopen van een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure, en dat de gemeente en Groenstaete wordt geboden, voor het geval de gemeentehuislocatie al verkocht of geleverd zou zijn, alle met de verkoop en levering gemoeide rechtshandelingen ongedaan te maken. Als laatste vorderde Didam Have een vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.
In eerste aanleg werden deze vorderingen door de rechtbank afgewezen.[3] Het Gerechtshof beslist in dit hoger beroep dat dit onterecht is geweest. Allereerst constateert het Gerechtshof dat de gemeente geen ruimte tot mededingen heeft geboden, terwijl dit wel noodzakelijk was.[4] De verweren van de gemeente dat er geen sprake was van schaarste, en dat de Groenstaete vanwege haar eigendomspositie in het plangebied en haar betrekkingen met andere partijen bij de ontwikkeling de enige serieuze gegadigde zou zijn, worden door het Gerechtshof van de hand gewezen.[5] Vervolgens beslist het Gerechtshof wat de sanctie op het schenden van de Didam-regels is. Daartoe overweegt het Gerechtshof als volgt.
De gemeente wist vanaf 2016 dat Didam Have geïnteresseerd was in een verhuizing naar het plangebied. Didam Have heeft de gemeente in 2018 reeds gesommeerd om geen koopovereenkomst te sluiten met Groenstaete, met argumenten die feitelijk overeenkomen met de regels uit het Didam-arrest. Didam Have heeft nog vóór het sluiten van de koopovereenkomst een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt, dus de gemeente was bekend met het risico dat de rechter achteraf het standpunt van de gemeente niet zou volgen. Onder deze omstandigheden is het Gerechtshof van oordeel dat de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW moet worden vernietigd vanwege de niet-naleving van de regels uit het Didam-arrest.[6]
Het Gerechtshof verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin werd geoordeeld dat niet-naleving van de aanbestedingsregels niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling.[7] Daarnaast wijst het Gerechtshof op artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012, dat voorschrijft dat een overeenkomst kan worden vernietigd, wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst heeft gesloten zonder voorafgaande bekendmaking. Het Gerechtshof verwijt de gemeente in dit geval dat zij ten onrechte geen openbare selectieprocedure heeft gehouden en dat zij het voornemen om tot aankoop over te gaan niet heeft gepubliceerd. Onder verwijzing naar de hiervoor bedoelde jurisprudentie een aanbestedingsrechtelijke regels, vernietigt het Gerechtshof daarom de koopovereenkomst. Daarnaast wordt de gemeente verboden de gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren anders dan na het doorlopen van een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure in overeenstemming met het Didam-arrest. Ook verklaart het Gerechtshof voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Didam Have door de koopovereenkomst te sluiten in strijd met het gelijkheidsbeginsel verankerd in artikel 3:14 BW. Het Gerechtshof is tevens van oordeel dat het aannemelijk is dat Didam Have door dit onrechtmatig handelen schade heeft geleden – óók als alsnog een openbare en niet-discriminatoire biedingsprocedure wordt doorlopen. Daarom wijst het Gerechtshof de vordering tot schadevergoeding ook toe. Deze schade dient te worden opgemaakt in een schadestaatprocedure.[8]
Vernietigbaarheid
Dat het Gerechtshof de sanctie vernietigbaarheid tot uitgangspunt neemt, is opvallend. Artikel 3:40 BW luidt als volgt:
“1. Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.
2. Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.
3. Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten.”
Er zijn dus (kort gezegd) drie smaken: a. nietig omdat de inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde; b. nietig wegens strijdigheid met een wetsbepaling die de belangen van beide partijen bij de overeenkomst beoogt te beschermen; of c. vernietigbaar wegens strijdigheid met een wetsbepaling die de belangen van één van de partijen beoogt te bescherming. Lid 3 biedt een ontsnappingsroute bij opties b. en c. Als de wetsbepaling niet de strekking heeft om de geldigheid van de overeenkomst te aan te tasten, blijft de overeenkomst in stand, ook al is die in strijd met de wet.
In eerdere uitspraken hebben voorzieningenrechters zich al uitgelaten over de gevolgen van de schending van de Didam-regels. De Rechtbank Noord-Holland oordeelde dat “De gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel de vordering [tot een verbod van levering anders dan na doorlopen van een selectieprocedure (…)] alleen kan dragen als de overeenkomst strijdig geoordeeld moet worden met de goede zeden of openbare orde en op grond van artikel 3:40 BW nietig is. Handelen door een overheidslichaam in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot dat rechtsgevolg leiden, maar daarvoor is wel een gekwalificeerde schending nodig.”[9] De Rechtbank Noord-Holland zoekt dus aansluiting bij artikel 3:40 lid 1 BW, de hiervoor besproken optie a.
In haar uitspraak van 22 maart 2023 sloeg de Rechtbank Midden-Nederland expliciet een andere weg in.[10] Zij oordeelde geen sprake was van nietigheid in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW (“strijd met de goede zeden of de openbare orde”), maar van nietigheid in de zin van artikel 3:40 lid 2 BW (“strijd met de wet”), waarbij een gekwalificeerde schending niet is vereist. Dat het nietigheid betreft en geen vernietigbaarheid heeft als reden dat het gelijkheidsbeginsel, in de context van gelijke kansen bieden, ertoe strekt om ook derden die geen partij zijn bij de meerzijdige rechtshandeling (zoals een overeenkomst) te beschermen en omdat deze verplichting de strekking heeft de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten, aldus de Rechtbank Midden-Nederland. Zij opteert hiermee voor de hierboven benoemde optie b.
Het Gerechtshof oordeelt daar in deze Didam-(bodem)procedure echter anders over. Zij kiest voor optie c. Het gebrek van de (koop)overeenkomst die is gesloten in strijd met de Didam-regels ziet op de totstandkoming van die overeenkomst, niet op de strekking of inhoud (artikel 3:40 lid 1 BW) ervan.[11] Reden waarom de passende sanctie vernietigbaarheid is (artikel 3:40 lid 2 BW), aldus het Gerechtshof.[12]
Bij dit oordeel gaat het Gerechtshof eraan voorbij dat artikel 3:40 lid 2 BW alleen tot vernietigbaarheid kan leiden indien de bepaling die geschonden wordt uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling. Volgens prof. mr. S.E. Bartels is juist om deze reden de sanctie vernietigbaarheid “hoe dan ook” geen optie, omdat artikel 3:14 BW geen beschermende strekking heeft uitsluitend ten gunste van één der partijen bij de koopovereenkomst.[13] Volgens Bartels is de “enige denkbare route naar vernietigbaarheid” de toepassing naar analogie van de regels van artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012. Dit is volgens hem echter óók niet logisch omdat het aanbestedingsrecht – in tegenstelling tot de Didam-jurisprudentie – zeer uitgebreide en specifieke regels kent, die een analogische toepassing op Didam-zaken vrijwel onmogelijk maken. Toch verwijst het Gerechtshof in deze zaak expliciet naar de aanbestedingsregels. Deze regels lichten wij nu toe.
De aanbestedingsregels
Naar onze mening is het op zichzelf genomen logisch dat het Gerechtshof aansluiting zoekt bij het Aanbestedingsrecht. Dat beoogt immers eerlijke concurrentie binnen de EU-interne markt te vergroten en verplicht overheden om een transparante selectieprocedure in te richten wanneer zij (bijvoorbeeld) als koper of opdrachtgever aan het economisch verkeer deelnemen. De Didam-regels hebben als doel te waarborgen dat de overheid bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten (onder meer) het gelijkheidsbeginsel in acht neemt, zodat alle geïnteresseerde partijen kunnen meedingen. Kortom, in beide gevallen handelt het overheidsorgaan vanuit een bijzondere hoedanigheid en dient zij het “verkoopproces” op transparante wijze te regisseren om eerlijke concurrentie te waarborgen. Het Gerechtshof zoekt voor de sanctie vernietigbaarheid dan ook expliciet aansluiting bij het aanbestedingsrecht. De door de Hoge Raad geformuleerde Didam-regels zijn volgens het Gerechtshof namelijk geïnspireerd op het aanbestedingsrecht.[14]
Vernietigbaarheid bij schending aanbestedingsrecht
Op basis van het door het Gerechtshof aangehaalde artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012 is een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar indien de aanbestedende dienst de overeenkomst heeft gesloten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie. Artikel 4.15 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat een overeenkomst tevens vernietigbaar is indien een aanbestedende dienst niet gedurende een termijn van 20 kalenderdagen wacht met het sluiten van de overeenkomst, na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden (de “Alcateltermijn”). Als gedurende deze termijn een kortgedingprocedure aanhangig wordt gemaakt, mag de aanbestedende dienst de overeenkomst niet eerder sluiten dan nadat de rechter een beslissing heeft genomen, wederom met als sanctie vernietigbaarheid.[15]
De vordering tot vernietiging dient op basis van artikel 4.15 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 te worden ingesteld voor het verstrijken van 30 kalenderdagen nadat de aanbestedende dienst de gunning van de opdracht bekend heeft gemaakt, dan wel dat de aanbestedende dienst de gegadigden kennisgeving zond van de overeenkomst. Indien deze kennisgeving / bekendmaking niet heeft plaatsgevonden, geldt een termijn van zes maanden ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten. Het doel van dit systeem is dat inschrijvers en andere belanghebbenden zoveel mogelijk opkomen tegen de gunningsbeslissing vóórdat de overeenkomst is gesloten.
Uit het aanbestedingsrechtelijke arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (Xafax/UU) volgt dat de rechter de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan aantasten:[16]
- indien de overeenkomst op een van de in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is (zoals zojuist aangestipt), of
- indien er sprake is van een wilsgebruik (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden, of
- indien er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW (op een andere grond van strijd met aanbestedingsregels).
Geen vernietigbaarheid na (verlengde) Alcateltermijn
Tevens volgt uit het arrest Xafax/UU dat, als de Alcateltermijn is verstreken of als een verzoek om een voorlopige voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing is gedaan (om de uitvoering daarvan tegen te houden, ook wel de “verlengde Alcateltermijn” genoemd) en daarop door de voorzieningenrechter in eerste aanleg afwijzend is beslist, de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen is aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012, met dien verstande dat geen beroep meer gedaan kan worden op de onder “b” genoemde grond (“de Alcateltermijn of de aangespannen kortgedingprocedure is niet afgewacht”). Deze optie is dan immers uitgewerkt.[17] Met andere woorden: als de aanbestedende dienst netjes de (verlengde) Alcateltermijn heeft afgewacht, zijn de mogelijkheden om de overeenkomst aan te tasten op basis van de schending van het aanbestedingsrecht zeer beperkt.
Ook volgt uit het arrest Xafax/UU dat de deadline om de vernietiging in te roepen (binnen 30 dagen na kennisgeving/publicatie maar uiterlijk binnen zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten) niet alleen geldt voor de vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012, maar in alle hierboven opgesomde gevallen. De achterliggende gedachte van het beperken van het aantal vernietigingsgronden en de begrenzing van de periode waarin de overeenkomst kan worden vernietigd, is te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of een overeenkomst kan worden gesloten en uitgevoerd voor de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer met wie de overeenkomst is gesloten.[18]
Dat het belang van het kunnen uitvoeren van de overeenkomst na het in acht nemen van de Alcateltermijn c.q. het afwachten van een kortgeding prevaleert, blijkt ook uit een uitspraak van het Gerechtshof s’-Hertogenbosch van 12 maart 2019.[19] Het Gerechtshof oordeelde in die procedure dat de reeds gesloten overeenkomst niet kon worden vernietigd, nu de aanbestedende dienst de Alcateltermijn in acht heeft genomen en de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft afgewacht en daarna de overeenkomst met de opdrachtnemer heeft gesloten, terwijl in de bodemprocedure vervolgens vast was komt te staan dat in strijd was gehandeld met fundamentele voorschriften van de Aanbestedingswet 2012. Toch ging het Gerechtshof niet over tot vernietiging, omdat in de kortgedingprocedure alle bezwaren reeds naar voren gebracht en beoordeeld waren die de gegadigde ook in deze bodemprocedure tegen de gunningsbeslissing aanvoerde. Kortom, het belang van de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer – die de Alcateltermijn en/of een oordeel in kort geding hebben afgewacht – gaan dan vóór. Het risico dat later in de bodemprocedure anders wordt geoordeeld, komt dan voor de gegadigde. De overeenkomst blijft dan in stand. Wel resteert dan de mogelijkheid van schadevergoeding.
In een andere zaak oordeelde een voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland op 7 november 2014 dat het zinloos kan zijn om (nagenoeg) uitgevoerde overeenkomsten ‘stop te zetten’, omdat dat tot gevolg heeft dat (a) de aanbestedende dienst zal worden geconfronteerd met een schadevergoeding wegens contractbreuk, en (b) gemeenschapsgeld zal worden aangewend om uitvoering te geven aan een nieuwe overeenkomst naar aanleiding van een nieuwe openbare selectieprocedure. [20] In dat geval is het meest passende rechtsgevolg (slechts) het schadeloos stellen van de protesterende partij. Voor een vordering tot schadevergoeding geldt overigens niet een Alcateltermijn of de termijn van zes maanden van artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012.
Schadevergoeding in plaats van vernietiging
Wanneer een gegadigde als gevolg van onrechtmatig handelen van een aanbestedende dienst een opdracht misloopt, geldt als uitgangspunt dat deze aanbestedende dienst in beginsel gehouden is de daardoor veroorzaakte schade volledig te vergoeden op grond van artikel 6:162 lid 1 BW. Voor vergoeding van vermogensschade komen op grond van artikel 6:96 BW in aanmerking het geleden verlies en gederfde winst, alsmede redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
Indien vaststaat dat de gegadigde daadwerkelijk de opdracht zou hebben verkregen, dient het positief contractsbelang van de gegadigde te worden vergoed.[21] De gegadigde dient aan te tonen dat hij de opdracht gegund had gekregen, indien géén schending van de aanbestedingsregels had plaatsgevonden.[22] De gegadigde kan verder betogen dat hij door de handelwijze van de aanbestedende dienst de kans op de opdracht heeft gemist en dat er in zoverre schade voor haar bestaat en causaal verband met het gestelde onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst, reden waarom de schade zou moeten worden geschat. Dit gaat echter niet op indien de kans op die schade nihil of zeer klein is. Bijvoorbeeld indien de gegadigde laag zou zijn geëindigd in de rangorde van scores van inschrijvingen.[23]
Ook als de aanbestedende dienst de gunningsbeslissing gebrekkig heeft gemotiveerd, dient causaal verband te worden aangetoond tussen de motiveringsgebreken en de schade.[24]
Kortom, om aanspraak te maken op schadevergoeding, zal de gegadigde moeten aantonen dat het aannemelijk is dat hij de opdracht had verkregen en dat, nu dat niet het geval is, hij daardoor omzet c.q. winst heeft misgelopen. Dit blijkt in de praktijk erg lastig te zijn,[25] maar niet onmogelijk.[26]
De vernietigbaarheid op grond van aanbestedingsregels bij Didam-zaken
Zoals gezegd, zoekt het Gerechtshof in het arrest van 4 april 2023 aansluiting bij het aanbestedingsrecht voor de sanctie van vernietiging van de overeenkomst. Het Gerechtshof haalt daartoe eerste de aanbestedingsrechtelijke arresten Uneto-de Vliert, Van der Stroom/Staat en Xafax/UU aan, waarin is bepaald dat het enkele feit dat de aanbestedingsregels niet zijn nageleefd er niet toe leidt dat de betreffende overeenkomst nietig is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW.[27] Naar analogie van deze rechtspraak en onder verwijzing naar artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012, spreekt het Gerechtshof de vernietiging van de koopovereenkomst uit.
Opvallend is dat het Gerechtshof oordeelt dat bij de schending van Didam-regels vernietiging van de koopovereenkomst volgt op grond van artikel 3:40 lid 2 BW (“strijd met een dwingende wetsbepaling”), alsook dat deze vernietiging volgt uit een analoge toepassing van artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012 (“de overeenkomst is gesloten zonder voorafgaande publicatie”).[28] Hoewel deze rechtsregels tot hetzelfde resultaat leiden (vernietiging), zijn het toch echt twee aparte grondslagen voor die vernietiging.
Dit oordeel wringt des te meer omdat de schending van Didam-regels in de eerste plaats een schending van artikel 3:14 BW behelst (het ten onrechte niet bieden van mededingingsruimte) en naar onze mening in de tweede plaats een met de schending van artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012 vergelijkbare overtreding van de publicatieverplichting. Met Bartels zijn wij van mening dat artikel 3:14 BW onvoldoende “bepaald”, waardoor dit artikel niet dienst kan doen als een wetsbepaling die zich uitlaat over de geoorloofdheid van het verrichten van een rechtshandeling. Bovendien zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - in tegenstelling tot artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 - niet in het leven geroepen om als grondslag te dienen voor civielrechtelijke nietigheid c.q. vernietigbaarheid.[29] Met andere woorden, de Didam-regels hebben niet de strekking om de geldigheid van een overeenkomst, die zonder de naleving daarvan tot stand is gekomen, aan te tasten. Op grond van artikel 3:40 lid 3 BW geldt dat de sancties van nietigheid en vernietigbaarheid van lid 2 van dat artikel, in beginsel niet gebaseerd kunnen worden op een schending van artikel 3:14 BW. Wij menen met Bartels, dat niet is uitgesloten dat de overeenkomst (toch) nietig is op grond van artikel 3:40 lid 1 BW (“vanwege inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of openbare orde”). Hiervan zal naar onze mening alleen sprake kunnen zijn bij een zodanig ernstige misstap, dat sprake is van strijdigheid met de openbare orde. Te denken is aan doelbewuste benadeling of favoritisme.[30] Een al wat ouder voorbeeld uit de jurisprudentie betreft het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1998 waarin werd geoordeeld dat handelen in strijd met het algemene beginsel van behoorlijk bestuur “détournement de pouvoir” in strijd is met de openbare orde en leid tot nietigheid van de overeenkomst.[31] Volgens het (standaard)arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2012 (Esmilo/ Mediq) dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.[32] Het voorgaande betekent naar onze mening, dat de vraag of een gekwalificeerde schending nodig is om nietigheid aan te nemen, weer relevant is.
Het Gerechtshof volgt die lijn echter niet en baseert de vernietigbaarheid op zowel artikel 3:40 lid 2 BW als op strijdigheid (naar analogie) met artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012. Daarnaast wordt impliciet aansluiting gezocht bij de mogelijkheid uit de Aanbestedingswet om vernietiging in te roepen indien de overeenkomst al wordt gesloten voordat de Alcateltermijn is afgelopen of indien de uitkomst van een aangespannen kort geding niet is afgewacht (artikel 4.15 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012). Hoewel het Gerechtshof deze vernietigingsgrond niet aanhaalt, lijkt dit wel mede ten grondslag te liggen aan haar beslissing. Het Gerechtshof rekent het de gemeente namelijk aan dat zij de overeenkomst sloot, terwijl er reeds een vordering in kort geding was ingesteld was tot het verkrijgen van een verbod daartoe. Het Gerechtshof overweegt dat de gemeente en de projectontwikkelaar daarmee het risico hebben genomen dat de rechter achteraf hun standpunt niet zou volgen. Onder deze omstandigheden, zo oordeelt het Gerechtshof, is vernietiging de passende remedie tegen niet naleving van de regels uit het Didam-arrest. “Een andere beslissing zou het voor een overheidslichaam te gemakkelijk maken om de rechter voor een voldongen feit te plaatsen door de koopovereenkomst aan te gaan nog vóór diens uitspraak”, aldus het Gerechtshof.[33]
Kortom, het Gerechtshof lijkt voor meerdere ankers te gaan liggen om tot de kwalificatie “vernietigbaar” te komen. Naar onze mening zou het zuiverder zijn geweest indien het Gerechtshof de overeenkomst als nietig had bestempeld op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, vanwege het feit dat geen selectieprocedure was georganiseerd en de bijkomende omstandigheid - wat het tot een gekwalificeerde schending maakt - dat de overeenkomst werd gesloten voordat uitspraak in de kortgedingprocedure was gedaan. Ten overvloede zou daarbij geoordeeld kunnen worden dat vernietiging ook een mogelijkheid zou zijn geweest naar analogie van artikel 4,15 lid 1 sub a (“schending publicatieplicht”, voor zover reeds van toepassing vóórdat het Didam-arrest werd gewezen) en lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 (“het niet in achtnemen van de (verlengde) Alcateltermijn”). Wij zouden een arrest van de Hoge Raad, waarin uitspraak wordt gedaan over de sanctie van het niet naleven van de Didamregels, met interesse tegemoetzien. Het zou goed zijn als daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds de meer materiele verplichting tot het organiseren van de selectieprocedure en anderzijds de meer procedurele verplichting tot publicatie van het voornemen tot het aangaan van de overeenkomst.
Toepassing van aanbestedingsregels bij Didam-zaken
Indien de regels uit het aanbestedingsrecht, zoals hiervoor toegelicht, worden toegepast op het aangaan en uitvoeren van dergelijke privaatrechtelijke overeenkomsten door een overheidslichaam – in dit geval een koopovereenkomst – zou het volgende gelden. Zoals het Gerechtshof aangeeft, zou het niet in achtnemen van de publicatieverplichting leiden tot vernietigbaarheid. De gedupeerde partij dient hiertoe wel binnen zes maanden na de datum waarop de overeenkomst is gesloten, een bodemprocedure te starten (naar analogie van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012). Anders resteert de mogelijkheid van een schadevergoedingsvordering.
Hoewel het Didam-arrest niet voorschrijft dat een opschortende termijn door het overheidslichaam aangehouden moet worden, vergelijkbaar met de Alcateltermijn, zou een strikte analoge toepassing van het aanbestedingsrecht daar wel toe verplichten. Het is al wel gebruikelijk dat in een publicatie een termijn van veertien dagen wordt opgenomen waarbinnen andere partijen hun bezwaren kenbaar kunnen maken en/of een kortgedingprocedure kunnen starten. Doorgaans wordt die periode ook afgewacht vóórdat een overeenkomst wordt gesloten. In de publicaties wordt vaak vermeld dat, indien van deze mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt, men tegen de te sluiten overeenkomst niet meer (in rechte) op kan komen. Dit lijkt een vertaling van zowel de Alcateltermijn, als van de termijn van artikel 4.15 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012, waarin immers is bepaald dat enkel binnen 30 kalenderdagen na de aankondiging of de kennisgeving van de gegunde opdracht, vernietiging kan worden gevorderd. Dit is natuurlijk vanwege de belangen van het overheidslichaam en haar contractspartij. Zij willen immers zekerheid dat zij de overeenkomst kunnen sluiten en tenuitvoerleggen. Bij een strikte toepassing van de aanbestedingsregels, zou de te hanteren termijn echter 30 kalenderdagen bedragen in plaats van veertien, overeenkomstig artikel 4.15 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012.
Naar analogie van de hiervoor besproken aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie zou gelden dat de deadline voor het inroepen van de vernietiging van 30 kalenderdagen na publicatie/kennisgeving en uiterlijk 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst ook gelden voor alle vernietigingsgronden, bijvoorbeeld indien er niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is gepubliceerd of indien sprake zou zijn van een wilsgebrek.[34
Voor wat betreft de verwijzing naar de schadestaat, merken wij het volgende op. Het is geen gegeven dat in de schadestaatprocedure daadwerkelijk een schadevergoeding voor Didam Have zal volgen. Immers zal goed onderbouwd moeten worden dat Didam Have(a) als winnaar uit de bus zou zijn gekomen bij een openbare selectieprocedure, of (b) dat zij schade heeft geleden als gevolg van de ‘gemiste kans’ om de onroerende zaak te kopen. Maar ook in dat geval moet Didam Have aannemelijk maken dát zij daadwerkelijk een kans had om tot aankoop over te gaan na een openbare selectieprocedure.
Opvallend, tot slot, is dat het Gerechtshof de gesloten overeenkomst vernietigt en tegelijkertijd voorschrijft dat alsnog een openbare selectieprocedure moet worden doorlopen. Daarmee zal Didam Have alsnog in aanmerking kunnen komen voor de koop en zal uit de selectieprocedure blijken of zij daadwerkelijk als winnaar uit de bus komt. Indien dat niet het geval is, staat onzes inziens vast dat het causale verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade ontbreekt. Didam Have zou dan immers nooit tot aankoop over kunnen zijn gegaan en de realisatie van winst is dan niet aan de orde. Indien Didam Have echter wel na de openbare selectieprocedure tot aankoop overgaat, zal zij haar plannen kunnen realiseren en is van schade in beginsel geen sprake. Toch oordeelt het Gerechtshof dat sprake is van onrechtmatig handelen en dat “de kans dat Didam Have c.s. schade hebben geleden door de onrechtmatige daad van de gemeente aannemelijk is, ook als alsnog – maar dan wel met vertraging - de door Didam Have c.s. gevorderde openbare en niet-discriminatoire biedingsprocedure wordt doorlopen.” Wij interpreteren dit zo, dat kennelijk gedacht wordt aan (juridische) kosten en vertragingsschade.
Conclusie
In het aanbestedingsrecht is enerzijds veel oog voor de belangen van de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer bij zekerheid over het kunnen uitvoeren van de gesloten overeenkomst. De overeenkomst is na verloop van (maximaal) zes maanden in beginsel niet meer vernietigbaar. Anderzijds worden de belangen van overige gegadigden beschermd met de mogelijkheid om op te komen tegen een gunningsbeslissing vóórdat een overeenkomst is gesloten. De aanbestedende dienst en de opdrachtgever dienen de Alcateltermijn en een opgeworpen kortgedingprocedure af te wachten voordat de overeenkomst mag worden gesloten. Als de vertaalslag wordt gemaakt naar deze procedure, lijkt dit de doorslag te geven voor het Gerechtshof. Niet alleen is ten onrechte geen selectieprocedure doorlopen en heeft geen publicatie plaatsgevonden, maar juist het feit dat de overeenkomst is gesloten terwijl de gemeente was gesommeerd om dit niet te doen en een kortgedingprocedure reeds was aangespannen, wordt door het Gerechtshof ten grondslag gelegd aan haar oordeel dat de gesloten overeenkomst vernietigbaar is. Wij vragen ons af of dit oordeel inhoudelijk wel zuiver is en of deze sanctie wel kan worden gebaseerd op artikel 3:40 lid 2 BW.
Wij trekken daarnaast de volgende lessen uit dit arrest. Als vanwege de expliciete verwijzing door het Gerechtshof naar het aanbestedingsrecht, overige aansprakelijkheidsregels uit het aanbestedingsrecht van toepassing worden verklaard, zou het volgende gelden:
· het overheidslichaam dient een opschortende (Alcatel)termijn in acht te nemen en een eventuele kortgedingprocedure af te wachten. Als zij dat niet doet, of het voornemen tot verkoop niet publiceert, kan de overeenkomst worden vernietigd (naar analogie van artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012).
· Daarnaast is vernietiging van de overeenkomst mogelijk op grond van artikel 3:40 BW (op andere gronden dan strijdigheid met de Didam-regels) en bij wilsgebreken. Bij alle vernietigingsgronden geldt dat een beroep hierop slechts mogelijk is binnen kan de overeenkomst binnen een termijn van 30 dagen na publicatie of uiterlijk 6 maanden na het sluiten daarvan (naar analogie van het arrest Xafax/UU).[35] Buiten deze mogelijkheden, zou een overeenkomst die in strijd met de (materiële) Didam-regels, bijvoorbeeld als ten onrechte geen selectieprocedure is georganiseerd, niet vernietigbaar zijn.
· De gepasseerde concurrent kan evenwel, indien de Didam-regels zijn geschonden en ongeacht de vernietigingstermijn, aanspraak proberen te maken op schadevergoeding. Het belangrijkste daarbij is dat hij aan zal moeten tonen dat sprake is van schade en dat deze is veroorzaakt door de schending van de Didam-regels. Met name bij het aantonen dat hij na het doorlopen van een selectieprocedure tot contractspartij was verworden en daadwerkelijk de gestelde omzet c.q. winst zou zijn gerealiseerd, ligt naar onze mening een uitdaging.
Voetnoten
[1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796.
[2] Hoge Raad, 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.
[3] Deze uitspraken zijn (helaas) niet gepubliceerd.
[4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796, r.o. 3.4.
[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796, r.o. 3.5-3.6.
[6] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796, r.o. 3.7.
[7] Hoge Raad, 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2628; Hoge Raad, 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806; Hoge Raad, 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638.
[8] Vergelijk een uitspraak van vóór het Didam-arrest waarin werd geoordeeld dat de gemeente bij gronduitgifte in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelde en daarom aansprakelijk was uit hoofde van onrechtmatige daad: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9210.
[9] Rechtbank Noord-Holland 20 oktober 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:9333, r.o. 6.6.
[10] Rechtbank Midden-Nederland 22 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244.
[11] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796, r.o. 3.7.
[12] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796, r.o. 3.7, onder verwijzing naar HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2628 (Uneto/De Vliert),n 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2002:AU2806 (Van der Stroom/Staat) en 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 (Xafax/UU).
[13] Prof. mr. S.E. Bartels. Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig?, WPNR 7392, zie dit artikel voor een beschrijving van de verschillende standpunten in de literatuur over de kwalificatie van de overeenkomst die is gesloten in strijd met de Didam-regels.
[14] Zo ook: Rechtbank Midden-Nederland, 22 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244.
[15] Vanwege de beperkte relevantie in dit kader, wordt een bespreking van de vernietigingsgrond van artikel 4.15 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 hier achterwege gelaten.
[16] Hoge Raad, 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, r.o. 3.4 en 3.7.3, zo ook: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5074.
[17] Hoge Raad, 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, r.o. 3.7.1.
[18] Hoge Raad, 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, r.o. 3.7.3.
[19] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:974.
[20] Rechtbank Noord-Nederland, 7 november 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:5503, r.o. 4.9
[21] Rechtbank Noord-Holland, 5 januari 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:26, r.o. 4.4.
[22] Hoge Raad 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503.
[23] Gerechtshof Den Haag. 22 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2466, r.o. 9.
[24] Hof van Justitie EU, 3 mei 2018, C-376/16, ECLI:EU:C:2018:299; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:974.
[25] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 15 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4916.
[26] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 juni 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6172.
[27] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796, r.o. 3.7, onder verwijzing naar HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2628 (Uneto/De Vliert),n 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2002:AU2806 (Van der Stroom/Staat) en 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 (Xafax/UU).
[28] Dit, in tegenstelling tot eerdere rechtspraak waarin werd geoordeeld dat het feit dat geen publicatie had plaatsgevonden, niet verwijtbaar is omdat – kort gezegd – de publicatieplicht pas geldt na (en ingevolge) het Didam-arrest, Rechtbank Noord-Holland 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046, r.o. 4.11; Rechtbank Noord-Holland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8865, r.o. 5.5, 5.7.
[29] Zie in die zin: S. Elbertsen, E.W.J. de Groot & W.I. De Vries, Een juridische analyse van de gevolgen van het Didam-arrest, BR 2022/7.
[30] Prof. mr. S.E. Bartels, ‘Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig?’, WPNR 7392, p. 864; vergelijk Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten 28 januari 2022, ECLI:NL:OGEAM:2022:7; GS Vermogensrecht, artikel 3:40 BW, aant . 7.2 |(mr. H.J. van Kooten, actueel t/m 15 februari 2019); Asser/Sieburgh 6-III 2018/345 (prof. mr. drs. C.H. Sieburgh, datum 02-11-2018).
[31] HR 3 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:AN5655 (Gemeente Alkemade/Hornkamp).
[32] JR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609 (Esmilio/Mediq), r.o. 4.4.
[33] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796, r.o. 3.7.
[34] Naar analogie van Hoge Raad, 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, r.o. 3.7.1.
[35] 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 (Xafax/UU).
Lees meer over:
