Onlangs heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen met betrekking tot het instellen van hoger beroep tegen faillissement. In Nederland is het mogelijk om als schuldeiser het faillissement van een schuldenaar aan te vragen, als de schuldeiser kan aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, aldus de artikelen 1 lid 1 en 6 lid 3 van de Faillissementswet. Daarvan is sprake als de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft en tenminste één van de vorderingen van die schuldeisers opeisbaar is. Als een schuldeiser het faillissement wil aanvragen van zijn schuldenaar, zal hij daarom moeten aantonen dat de schuldenaar ook nog tenminste één andere schuldeiser heeft en tenminste één van de vorderingen opeisbaar is. Een schuldeiser heeft voor het aanvragen van het faillissement van zijn schuldenaar dan ook altijd een zogeheten steunvordering nodig – een vordering van een andere schuldeiser op de schuldenaar.
Als een rechtbank het faillissement van een (rechts)persoon heeft uitgesproken, heeft de gefailleerde het recht om binnen 8 dagen na de uitspraak in hoger beroep te komen tegen het faillissementsvonnis. In hoger beroep wordt dan door het hof opnieuw beoordeeld of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
Voor het laten slagen van hoger beroep tegen faillietverklaring is niet voldoende om de vordering van de partij die aanvankelijk het faillissement had aangevraagd, te voldoen: het gerechtshof moet opnieuw zelfstandig onderzoeken of er meerdere schuldeisers zijn en tenminste één van de vorderingen opeisbaar is. Vaak is het zo dat schulden die eerst onbekend waren, door het faillissement alsnog openbaar worden: schuldeisers die eerst onbekend waren, melden zich na het uitspreken van het faillissement bij de curator, waardoor vervolgens blijkt dat er vele schuldeisers zijn. Meestal is dat een struikelblok bij het instellen van hoger beroep tegen faillissement: de schuldenaar moet alle bekende schuldeisers betalen of met hen een regeling treffen, wil hij zich in hoger beroep alsnog met succes kunnen verweren tegen zijn faillissement.
H.H. vs. Unitco
Het voorgaande stond eigenlijk nooit ter discussie. In de zaak H.H. B.V. (hierna H.H.) vs. Unitco B.V. (hierna Unitco) oordeelde het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in mei 2013 echter iets anders. In die zaak was H.H. er, hangende het hoger beroep tegen haar eerdere faillietverklaring, in geslaagd alle bekende schuldeisers te betalen danwel met hen een regeling te treffen, met uitzondering van de vordering van aanvrager Unitco. H.H. had vervolgens gesteld dat er geen steunvorderingen meer waren en er dus geen sprake was van een toestand dat zij had opgehouden te betalen, nu zij nog maar één schuldeiser had. Het hof zag dat anders: zij oordeelde dat het een schuldenaar niet was toegestaan om hangende het hoger beroep alle schuldeisers behalve de aanvrager te betalen, omdat dat een onrechtmatige doorbreking zou zijn van de paritas creditorum: het beginsel dat schuldeisers gelijk behandeld dienen te worden. Bovendien oordeelde het hof dat het niet voldoende is om aan te tonen dat de bekende schuldeisers waren betaald of dat met hen een regeling was getroffen; nee, volgens het hof moest worden uitgegaan van het bestaan van nog onbekende schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk zou kunnen worden gemaakt. Het hof bekrachtigde vervolgens het faillissement van H.H. Met dit oordeel creëerde het hof extra eisen, waardoor het praktisch vrijwel onmogelijk zou worden om succesvol hoger beroep in te kunnen stellen tegen faillietverklaring. Immers, schuldeisers zouden volgens het hof na datum faillissement niet meer betaald mogen worden, terwijl de schuldenaar bovendien zou moeten aantonen dat er naast de bekende schuldeisers geen onbekende schuldeisers meer zouden bestaan. H.H. was het niet eens met het hof en stelde daarom bij de Hoge Raad cassatie in. De Hoge Raad oordeelde:‘Het hof heeft overwogen dat in een eenmaal uitgesproken faillissement uitgegaan dient te worden van het bestaan van mogelijk nog onbekende schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt (…). Dit oordeel is onjuist. Voor het in hoger beroep handhaven van faillissement is (…) vereist dat van het bestaan van steunvorderingen (…) is gebleken. (…) Ook het oordeel van het hof dat het (…) betalen van steunvorderingen ontoelaatbaar is, is in zijn algemeenheid onjuist. Het staat (…) in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft. De paritas creditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar.'
De Hoge Raad vernietigde vervolgens het arrest van het hof. Voor de praktijk is dit arrest van belang: de zware extra eisen die het hof stelde aan het succesvol instellen van hoger beroep tegen faillietverklaring, zijn hiermee van de baan. Als een schuldenaar kan aantonen dat alle bekende steunvorderingen zijn betaald, dan kan het faillissement niet gehandhaafd worden, ook niet als de steunvorderingen pas na de eerdere faillietverklaring zijn voldaan. Het blijft dus mogelijk succesvol hoger beroep in te stellen tegen faillietverklaring, als de schuldenaar alle bekende steunvorderingen voldoet.
