In een uitspraak van 26 november 2021 oordeelde de Hoge Raad[1] – kort weergegeven – dat gemeentes bij gronduitgifte ruimte moeten bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen indien er meerdere gegadigden zijn of dat redelijkerwijs te verwachten is. Gemeentes zijn dan verplicht een transparant verkoopproces te houden, waaraan meerdere gegadigden kunnen deelnemen. Dat is nieuw. Tot deze uitspraak werd aangenomen dat bij zuivere grondverkoop geen sprake was van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.[2] De Hoge Raad maakt daar nu definitief een eind aan. Bij verkoop van nieuw uit te geven percelen kan betrekkelijk eenvoudig getenderd worden, dus daar is niet direct een probleem te verwachten. Maar hoe te handelen als gegadigden grondposities, bouwclaims of eerdere aanspraken op de gemeente hebben. Moet dan ook getenderd worden?
De uitspraak van de Hoge Raad
In het kort gaat de Hoge Raad van het volgende uit:
Grond is schaars indien aannemelijk is, dat er meerdere gegadigden zijn voor de verwerving ervan. Het gerechtshof oordeelde daarover in het hoger beroep dat aan de Hoge Raad uitspraak voorafging nog anders: het feit dat de grond maar één keer verkocht kan worden en dat er geen vergelijkbare locaties te koop zijn, maakt nog niet dat aan het schaarstecriterium voldaan zou zijn. Het gaat echter volgens de Hoge Raad niet over schaarste in de zin van beperkte beschikbaarheid: zodra duidelijk is dat de vraag het aanbod overtreft, is aan dit criterium voldaan.
Het gelijkheidsbeginsel vereist dat het overheidslichaam, met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte, criteria opstelt aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. De Hoge Raad laat het aan het verkopende overheidslichaam hoe hieraan invulling te geven. Het is dus niet zo, dat bij grondverkoop Europees aanbesteed moet worden. Dat is pas anders, indien een werk boven de aanbestedingsdrempel onderdeel van de grondverkoop vormt.
De te volgen procedure moet voldoende transparant zijn, met een passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. De selectieprocedure zelf én de informatie over de bij de verkoop geldende criteria en de te volgen termijnen en procedure dienen tijdig vooraf te worden bekendgemaakt zodat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Indien slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet worden gemotiveerd waarom naar het oordeel van de gemeente op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. De criteria aan de hand waarvan dit bepaald wordt, moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
Niet tenderen bij grondposities? Een voorbeeld ter verduidelijking
In een centrumplan is de bouw van een nieuw woon-winkelgebouw voorzien, op de plek waar nu één solitair gebouw staat. Daarvoor is een bestemmingsplan met een wijzigingsbevoegheid vastgesteld. Het woon-winkelgebouw is grotendeels geprojecteerd op de kavel van het bestaande gebouw en deels op openbaar gebied. De eigenaar van het bestaande gebouw heeft aangegeven het woon-winkelgebouw te willen realiseren en verzoekt de gemeente de daarvoor vereiste grond (een strook aangrenzend openbaar gebied) aan hem uit te geven. De gemeente is daartoe bereid. Mag dat? Of moet nu vanwege de uitspraak van de Hoge Raad een tender plaatsvinden? In dit voorbeeld gaan we ervan uit dat het evident is dat er meerdere gegadigden (kunnen) zijn die in aanmerking zouden willen en kunnen komen voor de aankoop van de gemeentegrond en de realisatie van de daarbij vastgestelde, nieuwe bestemming. De grond is daarmee schaars. Zoals de Hoge Raad heeft vastgesteld, is het gelijkheidsbeginsel van toepassing en gelden de hierboven geschetste uitgangspunten. Tenderen van de grond is dus verplicht, tenzij sprake is van een uitzondering. Is hier objectief, toetsbaar en op redelijke gronden vast te stellen, dat sprake is van slechts één gegadigde?
Objectief: de grond grenst aan het betreffende perceel van de gegadigde. Alleen in combinatie met de grond van de gegadigde is het plan te realiseren;
Toetsbaar: een toets zou kunnen worden uitgevoerd aan de hand van de mogelijkheid van onteigening. Heeft de gegadigde een recht op zelfrealisatie, dan is onteigening niet mogelijk. Verder moet het doel van de gronduitgifte getoetst worden. De gronduitgifte vindt plaats om een door de gemeente gewenste ruimtelijke ontwikkeling mogelijk te maken en is zo bezien een instrument om dat doel te bereiken. Alleen door gronduitgifte aan de eigenaar als gegadigde kan dat doel bereikt worden, waarmee geen sprake kan zijn van meerdere gegadigden;
Redelijk: de gemeente kan, gelet op het doel, in redelijkheid tot de afweging komen af te zien van onteigening voor zover dat al mogelijk is. Een afweging van de bij de gronduitgifte betrokken belangen maakt dat redelijkerwijs alleen die ontwikkelaar in aanmerking zal komen om die grond te verwerven ten behoeve van het project.[3]
Ik ben op grond van het voorgaande van mening dat in dit geval de gemeente niet tot een tender gehouden is, omdat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Nu vastgesteld kan worden dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de grondverwerving, dient de gemeente het voornemen om tot verkoop over te gaan vooraf kenbaar te maken, waarbij tevens gemotiveerd wordt waarom objectief, toetsbaar en redelijkerwijs vaststaat dat slechts sprake is van één gegadigde.
Bouwclaim
Een vergelijkbaar scenario doet zich voor in zogeheten bouwclaim afspraken. Dat zijn afspraken tussen een overheidslichaam en een of meerdere partijen, waarbij deze partijen hun bestaande grondposities inleveren bij de gemeente in ruil voor een claim op de uitgifte (en ontwikkeling) van vaak nieuwgevormde, door de gemeente bouwrijp gemaakte bouwpercelen. Ook dan zal aan de hand van de hiervoor weergegeven criteria moeten worden bepaald of redelijkerwijs slechts sprake is van één gegadigde. Hoewel bij het bouwclaimmodel de relatie tussen grondinbreng en gronduitgifte fysiek losgekoppeld is, is deze er uiteraard juridisch wel: de gemeente slaagt er niet in de vereiste gronden minnelijk te verwerven, indien zij niet bereid is de bouwclaim te verstrekken. Mijns inziens kan daarmee eveneens worden onderbouwd dat geen sprake is van gelijke situaties, in die zin dat elke (potentiële) gegadigde de gelegenheid moet krijgen om mee te dingen naar deze onroerende zaak.
Staatssteun
Overigens geldt in alle gevallen en onverminderd, dat de gemeente gronden tegen marktconforme condities dient te verwerven. De uitspraak van de Hoge Raad regelt voor het eerst de gevolgen van het gelijkheidsbeginsel bij gronduitgifte als een uitwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die op grond van artikel 3:14 BW van toepassing zijn op privaatrechtelijk overheidshandelen. Ook als vastgesteld wordt dat redelijkerwijs sprake is van één gegadigde, moet op grond van art. 107 lid 1 VWEU en Mededeling Staatssteun van de Europese Commissie aan de hand van een taxatie zijn vastgesteld dat de verkoopprijs marktconform is. Deze taxatie dient te zijn uitgevoerd door een onafhankelijke deskundige vóór de aanvang van de onderhandelingen om de marktwaarde te bepalen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria.
Gevolgen van deze uitspraak
Allereerst wijs ik erop, dat onder ‘gronduitgifte’ niet slechts koop moet worden verstaan, maar ook andere vormen van zakelijke genotsrechten, zoals erfpacht en opstal. Daarnaast lijkt het aannemelijk dat de uitspraak van de Hoge Raad, gelet op de ruime motivering ervan, ook van toepassing is op ander privaatrechtelijk handelen, zoals het aangaan van huurovereenkomsten waarbij de gemeente als verhuurder optreedt. Indien aannemelijk is dat sprake zal zijn van meerdere gegadigden, kan onderhandse verhuur niet plaatsvinden en zal ook de verhuur moeten plaatsvinden door ruimte te bieden aan (potentiële) gegadigden. Vervolgens is het de vraag wat de rechtsgevolgen zijn van een verkoop en levering die plaatsvindt in strijd met de door de Hoge Raad vastgestelde eisen. De Hoge Raad laat zich daar niet over uit en heeft de zaak voor verdere afdoening verwezen naar het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. In zijn conclusie voorafgaand aan het arrest verwijst de advocaat-generaal naar het ‘standstill beginsel’ dat geldt bij onrechtmatige staatssteun: ‘Gemeentes mogen geen uitvoering geven aan de voorgenomen steunmaatregel voordat de aanmeldingsprocedure tot een eindbeslissing heeft geleid (de zgn. “standstill-verplichting”). Wanneer de nationale rechter vaststelt dat – kort gezegd – sprake is van staatssteun en de standstill-verplichting wordt geschonden, kan de nationale rechter, ook in een kort geding, bevel geven om de uitvoering van de betrokken staatssteunmaatregel te doen opschorten en de terugvordering van reeds verrichte steunbetalingen gelasten of andere voorlopige maatregelen bevelen ten einde de belangen van anderen te beschermen en het nuttig effect te behouden van een door de Commissie ten aanzien van de voorgenomen steunmaatregel te nemen beslissing.’ In de hier besproken zaak Dorpscentrum Didam is met een beroep op het gelijkheidsbeginsel gevorderd dat de rechter de gemeente verbiedt de gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren, anders dan na het doorlopen van een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure. Later is daaraan toegevoegd een gebod tot ongedaanmaking van een eventueel tijdens het geding in hoger beroep tot stand gekomen verkoop of levering. Het is de vraag of een dergelijke vordering toewijsbaar is. Bij onrechtmatige staatssteun hoeft de verkoop namelijk niet ongedaan gemaakt te worden. Het volledig ongedaan maken van de koop en levering is weliswaar een mogelijkheid, maar niet de enige. De rechter kan namelijk ook bepalen de staatssteun inclusief het rentevoordeel aan het overheidslichaam terug te betalen. Hieruit vloeit dan niet de verplichting voort om eiseressen alsnog een kans te geven een bod op de verkochte grond te doen. Bij een beroep op het gelijkheidsbeginsel lijkt mij een dergelijke compensatie echter niet aan de orde. Immers, in dat geval wordt materieel alsnog niet de ruimte geboden aan potentiële gegadigden om mee te dingen, waar de Hoge Raad die rechtsplicht wel vaststelt. Bovendien verwijst de Hoge Raad naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State[4] waar de Afdeling bepaalde dat de burgemeester een nieuw besluit moest nemen pas nadat op enigerlei wijze alsnog ruimte is geboden voor mededinging. Dat zal hier niet anders zijn. Ook hier ligt het daarom in de rede, dat na het terugverwijzen een uitspraak wordt gedaan die ertoe strekt de tot stand gekomen verkoop te doen opschorten dan wel de ongedaanmaking van een reeds verrichte levering te bevelen, zodat alsnog met inachtneming van de door de Hoge Raad vastgestelde criteria meegedongen kan worden naar de verkrijging van de grond. Van belang is immers, dat het nuttig effect van het beroep op het gelijkheidsbeginsel behouden blijft.
Gevolgen voor de gronduitgiftepraktijk
Voor de bestaande praktijk waarbij gemeentes grond in tenders verkopen, voorzie ik geen grote wijzigingen als gevolg van deze uitspraak. Daarvoor zijn de door de Hoge Raad geformuleerde eisen te generiek: de gemiddelde gemeentelijke gronduitgifte tender voldoet daar doorgaans aan. Deze uitspraak heeft daarentegen wél verstrekkende gevolgen voor de praktijk van gemeentelijke gronduitgifte waar sprake is van bestaande grondposities of bouwclaims. Daarvoor geldt vanaf nu voor de gemeente de eis vast te stellen dat redelijkerwijs slechts sprake is van één gegadigde. Onderhands verkopen zonder voorafgaande mededeling is niet langer mogelijk. Elk voornemen tot verkoop zal voortaan door de gemeente vooraf bekend gemaakt moeten worden. Bovendien zal de gemeente in die bekendmaking moeten motiveren waarom naar haar oordeel bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde voor de onroerende zaak in aanmerking komt. De Hoge Raad geeft geen nadere voorschriften die in acht genomen moeten worden bij die bekendmaking en de motivering. Denkbaar is, dat aansluiting wordt gezocht bij andere verplichtingen tot bekendmaking, bijvoorbeeld uit hoofde van de Aanbestedingswet. Bij het vaststellen van daarbij geldende voorschriften en termijnen is immers ook de achterliggende gedachte, dat aan gegadigden een redelijke termijn moet worden geboden om kennis te nemen van de uitvraag. Zo zal de gemeente voortaan bij de bekendmaking van het voornemen tot verkoop over te gaan de essentialia van de koop bekend moeten maken. Daarbij hoort mijns inziens ook de naam van de beoogde koper. Immers, aan de hand daarvan moeten overige gegadigden kunnen vaststellen of deze partij inderdaad redelijkerwijs de enige gegadigde is. Een overeengekomen koopsom hoeft mijns inziens niet bekend te worden gemaakt. De koop is nog niet gesloten, nu slechts het voornemen tot verkoop over te gaan bekend wordt gemaakt. De voorwaarden van de koop hoeven dus niet bekend te worden gemaakt naar mijn mening. Zulks te minder, nu de gemeente bij gronduitgiftes onverminderd gehouden is aan de regels van staatssteun. De partij die zich niet kan vinden in de bekendgemaakte voorgenomen verkoop aan één gegadigde, zal de gemeente in kort geding dienen te dagvaarden, indien de gemeente niet vrijwillig van dat voornemen wenst af te zien. Daarmee wordt een gang naar de rechter geopend, die er tot de uitspraak van 26 november 2021 niet leek te zijn.
Voetnoten
[1] Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.
[2] Hof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9210 en Hof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9911.
[3] Vermeulen en Van der Sluis, ‘Schaarse rechten bij gebiedsontwikkeling: de rol van beleid en grondeigendom’, TO 2018/3, blz. 126.
[4] ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927.
