Indien een ondernemer meerdere filialen heeft en één of enkele filialen door een rechtmatige overheidsdaad – bijvoorbeeld wegwerkzaamheden – omzetschade lijden, dan kan zich bij die andere filialen een omzetstijging voordoen, omdat de klanten (tijdelijk) die andere filialen opzoeken. Anders gezegd: het nadeel van het ene filiaal, kan weer het voordeel zijn voor het andere filiaal. Zodra die ondernemer het betrokken bestuursorgaan dan om schadevergoeding verzoekt, zal het bestuursorgaan dit voordeel kunnen betrekken (lees: verrekenen) met het geleden nadeel. Dit wordt wel voordeelverrekening of substitutie-effect genoemd. Dat komt ook in de onderhavige zaak onder meer aan de orde.
Aanvrager heeft verzocht om compensatie van nadeel, naar hij stelt veroorzaakt door financiële schade als gevolg van het verkeersbesluit ‘Tijdelijke maatregelen in verband met de Nieuwe Mark’, omdat de vestiging in Breda moeilijk bereikbaar is geweest in de periode 2005-2007.
Burgemeester en wethouders van Breda hebben het verzoek beoordeeld aan de hand van de Beleidsregels Nadeelcompensatie De Nieuwe Mark 2006. Volgens artikel 4 aanhef en onder d van deze beleidsregels wordt een verzoek afgewezen indien en voor zover de schade die verzoeker als gevolg van het verkeersbesluit Nieuwe Mark lijdt, niet als onevenredige - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - schade kan worden aangemerkt. Volgens artikel 5 lid 1 wordt bij de beoordeling van de vraag of de schade die een onderneming gedurende een jaar lijdt, gelet op het bepaalde in artikel 4 sub d van deze beleidsregels als onevenredig gekwalificeerd kan worden, een ondergrens gehanteerd van 15% van de omzet op jaarbasis. Voor de beoordeling van de winstderving als gevolg van het verkeersbesluit Nieuwe Mark wordt slechts rekening gehouden met het omzetverlies per jaar dat deze ondergrens overschrijdt. Volgens artikel 5 lid 2 wordt, indien de verzoeker behoort tot een landelijk dan wel internationaal consortium c.q. een keten, bij het bepalen van de drempel als bedoeld in het eerste lid de omzet van het gehele consortium c.q. keten daarbij betrokken, tenzij de filiaalhouder kan aantonen dat hij zijn onderneming geheel in eigen beheer voert. Burgemeester en wethouders wijzen het verzoek van aanvrager hierop af.
Tegen dit besluit wordt door aanvrager bezwaar gemaakt. Dat bezwaar wordt ongegrond verklaard, waarna aanvrager beroep instelt bij de rechtbank te Breda (hierna: de rechtbank). Het beroep wordt deels gegrond verklaard. Tegen die uitspraak stelt aanvrager hoger beroep in bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Het hoger beroep van aanvrager richt zich tegen de toepassing van de drempel van 15% van de omzet op jaarbasis over een periode van meer dan 2,5 jaar. Voorts had alleen de omzetdaling van de betreffende vestiging volgens aanvrager in aanmerking mogen worden genomen in plaats van alle vier winkelvestigingen in Breda.
De Afdeling overweegt eerst dat op grond van vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 14 juli 2004 in zaak nr. 200306296/1, LJN AQ1051) als uitgangspunt geldt dat het treffen van een verkeersmaatregel als een normale maatschappelijke ontwikkeling moet worden beschouwd, waarmee eenieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffenen mogen worden gelaten. Dit neemt niet weg dat zich feiten en omstandigheden kunnen voordoen waardoor een individueel belang ten gevolge van een dergelijke maatregel zodanig zwaar wordt getroffen dat het uit die maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van betrokkenen dient te blijven. De rechtbank heeft, bezien in dat licht, op goede gronden geoordeeld dat het hanteren van een drempel van 15% van de omzet op jaarbasis als normaal ondernemersrisico in dit geval niet onredelijk is. Een onderneming die is gevestigd in een binnenstad moet rekening houden met verkeersmaatregelen waardoor de bereikbaarheid van de onderneming en de parkeergelegenheid in de onmiddellijke nabijheid van de onderneming afnemen.
Deze overweging mag geen verrassing heten. Blijkens de jurisprudentie ligt het percentage voor de drempel wegens het normaal ondernemersrisico normaliter tussen 15 en 30. Voor mij blijft echter wel onduidelijk waarom telkens de drempel (of korting) op deze (hoge) percentages komt te liggen. Is het omdat winkels voortdurend te maken hebben met wisselende factoren die van invloed zijn op de resultaten, zoals de Afdeling overweegt in haar uitspraak van (tevens) 18 mei 2011 in zaak nr. 201001203/1/H2 (LJN BQ4893, BR 2011/117)? Zo ja, zijn er dan gegevens bekend van de gemiddelde resultaatsverandering per factor? Uit de jurisprudentie blijkt dit niet, terwijl het toch telkens onderwerp van discussie is. Waarom stelt een onderneming namelijk iedere keer primair dat de gekozen drempel onredelijk is en subsidiair dat de toepassing daarvan in het betreffende geval tot een onredelijke of onbillijke situatie lijdt. Dat doet die onderneming, omdat zij zich niet kan verenigen met die drempel en de toepassing daarvan. Het zou dan ook prijzenswaardig zijn als de Afdeling zich daarover eens wat kritischer uitlaat.
Wat daarvan ook zij, in de onderhavige uitspraak overweegt de Afdeling verder dat, anders dan aanvrager betoogt, uit de uitspraak van de Afdeling van 5 september 2001 in zaak nr. 2000048671/1 niet kan worden afgeleid dat van verrekening van het normale ondernemersrisico wordt afgezien in geval een ondernemer langer dan twee jaren met de gevolgen van werkzaamheden is geconfronteerd. Ook in de beleidsregels wordt hantering van de drempel van 15% niet beperkt tot een bepaalde duur van de schadeperiode. In uitzonderlijke gevallen kan worden afgezien van het hanteren van die drempel als de toepassing daarvan tot een onredelijke of onbillijke situatie lijdt. Met de rechtbank wordt overwogen dat aanvrager geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die burgemeester en wethouders aanleiding hadden moeten geven af te zien van toepassing van een ondergrens van 15% van de omzet op jaarbasis.
Ten slotte overweegt de Afdeling dat burgemeester en wethouders ten onrechte de omzet van de gehele onderneming betrokken hebben bij de beoordeling van het normaal ondernemersrisico, omdat artikel 5 lid 2 van de beleidsregels niet van toepassing is, nu sprake is van een regionale keten in plaats van een internationaal consortium of een keten van bedrijven die op landelijk dan wel internationaal niveau opereert.
Naschrift
Ten aanzien van de laatste overweging is het aardig om op te merken dat de beleidsregels in de onderhavige zaak aldus weliswaar voorzien in het zogenoemde substitutie-effect, maar de gekozen formulering zijn doel ver voorbij schiet. De achterliggende gedachte van het substitutie-effect is overigens dat een tijdelijke daling van de omzet in de ene vestiging wordt goedgemaakt in een andere vestiging. Tenzij sprake is van zeer exclusieve producten of vestiging zal het substitutie-effect in beginsel slechts lokaal voelbaar zijn. Juist daarin voorzien de onderhavige beleidsregels niet, hetgeen een gemiste kans is, alhoewel aanvrager daar anders over zal denken.
