Gebruik je de term ‘directeur’ op LinkedIn? Dat kan onder omstandigheden betekenen dat je wordt aangemerkt als feitelijk bestuurder van een onderneming, zeker als je betrokken bent bij de dagelijkse gang van zaken en de onderneming ook naar buiten toe vertegenwoordigt.
In een recente uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch kwamen 2 kwesties naar voren:
- wanneer kun je als feitelijk bestuurder worden aangemerkt:
- leidt de niet-tijdige publicatie van de jaarrekening tot aansprakelijkheid voor het tekort in een faillissement?
Hierover publiceerden wij eerder een bijdrage voor het tijdschrift INS Updates.
Feiten
In een faillissement van een administratiekantoor heeft de curator geconstateerd dat de jaarrekeningen over de jaren 2013 tot en met 2015 niet zijn gepubliceerd, reden waarom hij de bestuurder aansprakelijk heeft gesteld voor het tekort in het faillissement, op grond van artikel 2:248 BW. Voorts meende hij ook de echtgenoot van de bestuurder als feitelijk bestuurder aansprakelijk te kunnen houden, ex art. 2:248 lid 7 BW.
In eerste aanleg heeft de rechtbank de bestuurder aansprakelijk geacht, maar de aansprakelijkheid beperkt tot een bedrag van EUR 30.000,00, terwijl het boedeltekort veel groter is. De echtgenoot werd niet aansprakelijk geacht.
In hoger beroep komt de curator op tegen de matiging alsmede tegen het oordeel dat de echtgenoot niet als feitelijk bestuurder kon worden aangemerkt.
Oordeel hof
Het hof beoordeelt of de echtgenoot als feitelijk bestuurder kan worden gekwalificeerd. Daarbij is het niet nodig dat de vermeend feitelijk leidinggevende de bestuurder terzijde heeft geschoven.
Het gaat erom of de aangesprokene zélf daadwerkelijk bestuurshandelingen heeft verricht. Volgens het hof is dat het geval. Daarbij is onder meer van belang dat de echtgenoot zich op LinkedIn als ‘directeur’ heeft geprofileerd, onvoldoende weersproken is dat de echtgenoot betalingen kon verrichten, er geen heldere taakverdeling was en de curator onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de echtgenoot het (enige) gezicht naar buiten was en zich bemoeide met de dagelijkse gang van zaken. Aldus is de echtgenoot te kwalificeren als feitelijk bestuurder.
Dan gaat het hof in op de vraag of de curator partijen terecht aanspreekt voor het faillissementstekort. Vaststaat dat de jaarrekeningen niet openbaar zijn gemaakt, zodat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
De bestuurders stellen dat het faillissement door andere omstandigheden zou zijn veroorzaakt. Zo zou de omzet zijn gedaald, kende men gezondheidsproblemen en zou er een hoge werkdruk zijn geweest. Het hof stelt dat indien de aangevoerde omstandigheden een belangrijke oorzaak zouden zijn geweest van faillissement, dit niet wegneemt dat het verzuim de jaarrekening te publiceren, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Bovendien was het volgens het hof aan de bestuurders om passende maatregelen te nemen.
Vervolgens gaat het hof in op het matigingsberoep. In dat kader hebben gedaagden gesteld dat de curator administratie zou hebben vernietigd. De curator heeft daarop geantwoord dat hij geen contact kreeg met de bestuurders en dat hij enkel oude administratie zou hebben vernietigd. Het hof oordeelt dat gedurende meerdere jaren de jaarrekening niet is gepubliceerd. Volgens het hof is de publicatieplicht een fundamenteel vereiste voor goed bestuur en wordt onweerlegbaar vermoed dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, als daaraan niet wordt voldaan. Aan de bestuurders kan dus een zeer ernstig verwijt worden gemaakt. Daarbij komt dat er geen deugdelijke administratie is aangeleverd en dat in de jaren voorafgaande aan het faillissement ‘langere tijd’ niemand op kantoor is geweest. Als er al administratie zou zijn verdwenen, is dat in belangrijke mate te wijten aan de bestuurders zelf.
De bestuurders hebben nog betoogd dat zij meer geld in de onderneming hebben gestoken dan zij eruit hebben gehaald en dat zij kampten met gezondheidsproblemen. Ook deze omstandigheden zijn volgens het hof geen reden voor matiging: het gaat erom of schuldeisers zijn benadeeld. De gezondheidsproblemen zijn geen reden voor matiging, omdat de oorzaak van het feit dat de jaarrekeningen niet zijn gepubliceerd, ligt in een discussie met de accountant. Voorts is niet komen vast te staan dat de bestuurders geen reële gelegenheid hadden om de jaarrekeningen op te maken.
Aldus wordt het beroep op matiging afgewezen en worden gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort.
Opmerkingen
In curatorenland wordt doorgaans wel aangenomen dat als aan de bestuurders énkel kan worden verweten dat de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd, een beroep op art. 2:248 BW niet snel zal slagen, omdat het vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, in dat geval gemakkelijk weerlegd kan worden. Toch is het maar de vraag of de rechtspraak daar ook zo over denkt. Het hof stelt in deze zaak – zonder nadere onderbouwing – dat ‘
het verzuim de jaarrekening te publiceren, een belangrijke oorzaak’ is van het faillissement. Andere oorzaken die door het bestuur zijn aangewezen, worden snel terzijde geschoven, omdat het hof vindt dat het bestuur passende maatregelen had moeten treffen. Het is echter niet altijd eenvoudig om maatregelen te treffen tegen een dalende omzet.
Daarbij lijkt het erop dat het hof – impliciet – groot belang hecht aan het feit dat er tevens geen deugdelijke administratie is overgelegd. Dat laatste is een zelfstandige grond voor aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW, en vaak is dat ook een veel sterkere grond: het voeren van een deugdelijke administratie is immers essentieel voor het bestuur van een onderneming. In dit licht bezien is het uiteindelijke oordeel van het hof goed te begrijpen.
Overigens merken wij nog op dat het bijzonder is dat het hof stelt dat indien de jaarrekening niet wordt gepubliceerd ‘onweerlegbaar vermoed’ wordt dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Blijkens art. 2:248 lid 2 BW is geen sprake van een ‘onweerlegbaar vermoeden’; als niet wordt voldaan aan de publicatieplicht, staat kennelijk onbehoorlijk bestuur gewoon vast.
Deze bijdrage verscheen eerder op
INS Updates (nummer 4, 2020).
De volledige uitspraak is te vinden via
ECLI:NL:GHSHE:2020:256.
