Voor de beoordeling van een verzoek om planschadevergoeding dient te worden onderzocht of de verzoeker door wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de planologische maatregel, waarvan gesteld wordt dat deze schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van deze regimes maximaal kon, onderscheidenlijk kan worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking heeft plaatsgevonden. Slechts in het geval realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan daarin aanleiding worden gevonden om te oordelen dat van dit uitgangspunt afgeweken moet worden. In de onderhavige zaak wordt echter een geheel nieuwe uitzondering gelanceerd. De situatie is als volgt.
De eigenaren van een perceel met woning en bijgebouwen te Linne verzoeken burgemeester en wethouders van Maasgouw om vergoeding van planschade, als gevolg van het bestemmingsplan Rijksweg 73-Zuid, dat de aanleg van de rijksweg A73 in de buurt van het perceel mogelijk heeft gemaakt en de waarde van dit perceel op de dag van inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan, in welk plan het perceel de oude bestemming voor woondoeleinden met wijzigingsbevoegdheid heeft behouden, heeft verminderd.
Burgemeester en wethouders wijzen dit verzoek af, nadat advies is ingewonnen van externe deskundigen. Volgens het advies hebben de eigenaren geen schade geleden, omdat de woning feitelijk als bedrijfsobject voor erotisch getinte horeca wordt gebruikt, de woning daaraan zijn hoogste waarde ontleent en die waarde door de planologische wijziging niet is aangetast. Daar komt bij dat het gebruik van het perceel voor erotisch getinte horeca op grond van de Prostitutienota gemeente Maasbracht van 30 oktober 1997 is gedoogd en dat het ten tijde van het vaststellen van het oude bestemmingsplan, gelet op het destijds bestaande bordeelverbod, niet mogelijk was het perceel positief te bestemmen. Voorts is ter toelichting op de waardebepaling van het perceel op de peildatum uiteengezet dat, ondanks dat de feitelijke inrichting en het gebruik van het perceel niet in overeenstemming met het bestemmingsplan waren, een redelijk denkend en handelend koper bereid zou zijn een prijs te betalen voor het perceel als zijnde een bedrijfsobject en de waarde van het perceel als bedrijfsobject aanzienlijk hoger was dan als woonobject, waarbij van belang is dat het desbetreffende pand zonder vergaande bouwkundige aanpassingen niet voor bewoning geschikt was.
De eigenaren maken bezwaar. Dat bezwaar wordt ongegrond verklaard, zodat de eigenaren beroep instellen bij de rechtbank te Maastricht (hierna: de rechtbank). Dit beroep wordt ook ongegrond verklaard, waarna de eigenaren hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).
In hoger beroep betogen de eigenaren dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat burgemeester en wethouders zich bij het vaststellen van de schade, in navolging van de schadecommissie, op het feitelijk gebruik van de woning voor erotisch getinte horeca hebben mogen baseren. Door aan dat oordeel ten grondslag te leggen dat het gemeentebestuur het feitelijk gebruik van het perceel voor erotisch getinte horeca steeds heeft geaccepteerd, dat dit eens te meer blijkt uit het opnemen van de wijzigingsbevoegdheid voor erotisch getinte horeca in het oude en het nieuwe bestemmingsplan en dat het perceel in het nieuwe bestemmingsplan slechts vanwege het bordeelverbod niet meteen positief voor erotisch getinte horeca is bestemd, heeft de rechtbank volgens de eigenaren miskend dat het algemeen bordeelverbod op 1 oktober 2000 is opgeheven en dat niet valt in te zien waarom de wijzigingsbevoegdheid van het oude bestemmingsplan niet meteen daarna is toegepast of het perceel in het nieuwe bestemmingsplan niet positief voor erotisch getinte horeca is bestemd.
De Afdeling gaat hier echter niet in mee. Dat de wijzigingsbevoegdheid niet meteen na de opheffing van het bordeelverbod is toegepast en het perceel in het nieuwe bestemmingsplan niet positief voor erotisch getinte horeca is bestemd, betekent niet dat, naar de eigenaren betogen, burgemeester en wethouders gehouden waren om bij de waardebepaling de planologische situatie als uitgangspunt te nemen. Daartoe is van belang dat zij niet betwisten dat een redelijk denkend en handelend koper in het licht van het door het gemeentebestuur gevoerde gedoogbeleid op de peildatum voldoende zekerheid had dat het feitelijk gebruik van het perceel voor erotisch getinte horeca zou kunnen worden voortgezet, dat het perceel op de peildatum een hogere waarde als bedrijfsobject dan als woonobject had en dat de planologische wijziging, uitgaande van het feitelijk gebruik, niet tot waardevermindering van het perceel heeft geleid. Derhalve bestaat volgens de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de eigenaren door de planologische wijziging schade hebben geleden.
Naschrift
Ik ben het met deze uitspraak oneens, omdat ik niet inzie waarom het feitelijke gebruik of de feitelijke situatie in de onderhavige uitspraak nu zo speciaal is dat daarmee rekening dient te worden gehouden bij de vergelijking van planologische regimes. Integendeel. Het feit dat het perceel in strijd met het bestemmingsplan niet voor woondoeleinden maar voor erotisch getinte horeca wordt gebruikt, maakt dat sprake is van een overtreding die niet van geringe aard en ernst is. Daartegen kan en moet in beginsel handhavend worden opgetreden, zeker ingeval een belanghebbende derde daarom vraagt. Dat zowel het oude en het nieuwe bestemmingsplan in een wijzigingsbevoegdheid voorzien, doet daar niets aan af. Het is immers vaste jurisprudentie van de Afdeling dat, zolang er geen positieve uitvoering is gegeven aan de wijzigingsbevoegdheid, geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie, zodat handhavend dient te worden opgetreden. Ook uit het enkele feit dat er een gedoogbesluit is genomen, kan volgens de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2009 in zaak nr. 200900173/1/H1 (LJN BJ9532) niet volgen dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die aan handhaving in de weg staat. Naar mijn mening is de stelling dan ook onhoudbaar dat een redelijk denkend en handelend koper in het licht van het door het gemeentebestuur gevoerde gedoogbeleid op de peildatum voldoende zekerheid had dat het feitelijk gebruik van het perceel voor erotisch getinte horeca zou kunnen worden voortgezet. Wat hiervan ook zij, de Afdeling overweegt anders. Dat belooft wat voor de toekomst. Menigeen zal nu namelijk – veelal ten onrechte - gaan verwijzen naar deze uitspraak.
