Dit speelde in een zaak die recent is voorgelegd aan de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen onder toepassing van artikel 81 RO. In deze bijdrage behandel ik de conclusie van A-G Rank-Berenschot.
Wat was er aan de hand?
De procedure betrof de aanvraag van een faillissement. De rechtbank heeft het verzoek toegewezen en het faillissement uitgesproken. In hoger beroep is het vonnis vernietigd en is het faillissementsverzoek afgewezen. Volgens het hof kon de vordering van de aanvrager niet summierlijk worden vastgesteld. In cassatie wordt over dat oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen geklaagd.
Tijdstip indiening aanvullend verzoekschrift tot cassatie
Voordat de A-G de cassatieklachten behandelt, gaat zij in op het tijdstip waarop de cassatieklachten zijn ingediend. Het hof heeft op 23 mei 2019 arrest gewezen. Daartegen is tijdig cassatie ingesteld. In het (tijdig ingediende) verzoekschrift tot cassatie heeft verzoekster zich het recht voorbehouden tot indiening van een aanvullend verzoekschrift. Omdat dit voorbehoud is gemaakt, kon de verzoekster ook na het verstrijken van de cassatietermijn het cassatiemiddel aanvullen en/of wijzigen.
Het voorbehoud was gemaakt omdat verzoekster het hof had verzocht het proces-verbaal van de zitting aan te passen. Op 13 juni 2019 heeft het hof echter medegedeeld dat geen aanleiding werd gezien voor aanpassing van het proces-verbaal omdat het slechts een zakelijke weergave vormt van hetgeen ter zitting besproken is.
Een aanvullend verzoekschrift moet met bekwame spoed worden ingediend. De termijn die hiervoor geldt, is veertien dagen – of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn – na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal. In dit geval bedroeg de cassatietermijn op grond van artikel 12 Fw acht dagen. Verzoekster had het aanvullende verzoekschrift dus in ieder geval binnen acht dagen na 13 juni 2019 moeten indienen. Het aanvullende verzoekschrift is echter pas op 3 juli 2019 door de griffie ontvangen. Daarom concludeert de A-G dat het aanvullende verzoekschrift buiten beschouwing moet worden gelaten.
Bespreking klachten tot cassatie
Voor de beoordeling van de vier cassatieklachten gelden de volgende (in cassatie niet bestreden) uitgangspunten:
a. voor faillietverklaring is vereist dat summierlijk blijkt van (onder meer) een vordering van de verzoekster op de verweerster;
b. de verzoekster stelde dat zij door subrogatie een vordering op de verweerster had gekregen;
c. de vordering was erop gebaseerd dat de verzoekster ter nakoming van een uitspraak van het Hof Bordeaux twee betalingen had gedaan op een vordering waarvan de verweerster medeschuldenaar was;
d. in het gefragmenteerd opgebouwde dictum van de uitspraak van het Hof Bordeaux zijn veroordelingen uitgesproken tot de betaling van meerdere vorderingen die elk een andere omvang hebben en elk jegens verschillende medeschuldenaren zijn gericht.
Cassatieklacht 1
De eerste cassatieklacht bestaat uit twee subklachten.
Ten eerste zou het hof ten onrechte hebben geoordeeld dat vereist is dat de hoogte van het vorderingsrecht kan worden vastgesteld. En dat als de vordering van de aanvrager is gebaseerd op veroordelingen in een rechterlijke uitspraak, in het dictum daarvan nauwkeurig moet kunnen worden aangewezen welke bedragen uit hoofde daarvan van de schuldenaar kunnen worden gevorderd. De A-G volgt deze lezing niet. Anders dan de verzoekster stelt, heeft het hof vooropgesteld dat op grond van artikel 6 lid 3 Fw vereist is dat summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de verzoekster. Vervolgens heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat niet summierlijk kon worden vastgesteld dat de verzoekster een vordering had. Vanwege de gefragmenteerdheid van het dictum/de veroordelingen, kon niet worden vastgesteld dat de verzoekster had betaald op een vordering waarvan de verweerster hoofdelijk medeschuldenaar is. Daardoor kon niet worden vastgesteld of verzoekster überhaupt enige regresvordering op verweerder heeft.
Ten tweede werd geklaagd tegen de overweging van het hof dat de verzoekster niet summierlijk had onderbouwd dat door haar betalingen namens de andere hoofdelijk schuldenaar, méér is betaald dan het deel dat die andere hoofdelijk medeschuldenaar in verhouding tot haar schuldenaren aanging. Daarmee zou het hof een te strenge eis hebben gesteld aan hetgeen summierlijk moet komen vast te staan met betrekking tot het vorderingsrecht van de aanvrager. Deze klacht faalt volgens de A-G ook. De verzoekster beroept zich op (subrogatie in) een regresvordering. Zoals hiervoor bij het eerste subonderdeel van de klacht is vermeld, is het hof echter überhaupt niet gebleken van het bestaan van een regresvordering (nog afgezien van de inhoud).
Cassatieklacht 2
Deze cassatieklacht bestaat eveneens uit twee onderdelen.
Ten eerste werd aangevoerd dat onbegrijpelijk is dat het hof voorbij is gegaan aan diverse aangevoerde argumenten ter zake van de draagplicht van de verweerster. De A-G concludeert dat het hof niet is toegekomen aan de vaststelling van de (omvang van de) draagplicht van de verweerster, omdat niet kon worden vastgesteld dat de verzoekster betalingen heeft gedaan op een vordering waarvan de verweerster hoofdelijk debiteur was. Gelet hierop is het volgens de A-G niet onbegrijpelijk dat het hof geen relevantie heeft toegekend aan de met betrekking tot de draagplicht aangevoerde argumenten.
Ten tweede werd geklaagd dat het hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door te overwegen c.q. oordelen dat – vanwege het ontbreken van een cijfermatige en eenduidige aansluiting tussen de betaalde bedragen en het dictum van het arrest van het Hof Bordeaux – niet summierlijk kon worden vastgesteld of de verzoekster een vorderingsrecht (uit subrogatie) op de verweerster bezit. De daarbij aangevoerde argumenten hebben betrekking op de door de verzoekster verrichte betalingen. Daarover zou tussen partijen geen discussie bestaan. De A-G concludeert echter dat het hof met dit onderzoek niet buiten de rechtsstrijd trad. Een en ander laat volgens haar namelijk onverlet dat het hof, gelet op de (subrogatie)grondslag van de vordering, gehouden was te onderzoeken of de verzoekster een regresvordering op de verweerster heeft.
Cassatieklacht 3
Ook de derde cassatieklacht bestaat uit twee onderdelen.
De eerste subklacht stelt dat onbegrijpelijk en daardoor onvoldoende is gemotiveerd het oordeel van het hof dat aan een betaling (in verband met een proceskostenveroordeling) de grondslag is komen te ontvallen doordat het Hof Bordeaux het vonnis van de Rechtbank Bordeaux heeft vernietigd en de verzoekster daardoor met terugwerkende kracht onverschuldigd heeft betaald. Deze stelling is echter niet eerder ingenomen en vormt in cassatie een ongeoorloofd novum.
De tweede subklacht luidt dat het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dat een in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling die in hoger beroep wordt vernietigd en wordt vervangen door een nieuwe veroordeling, zowel in de proceskosten als in de hoofdsom, meebrengt dat de betaling die op basis van het vonnis in eerste aanleg is verricht – blijvend – onverschuldigd is geworden. De A-G concludeert echter dat – anders dan de klacht stelt – het hof geen oordeel met een dergelijke algemene strekking heeft gegeven.
Cassatieklacht 4
De vierde en laatste cassatieklacht komt er in de kern op neer dat het hof ten onrechte de tweede grondslag die is aangevoerd voor het vorderingsrecht van de verzoekster, buiten beschouwing heeft gelaten. Die tweede grondslag behelsde dat de verzoekster – naast de vordering uit hoofde van subrogatie – ook een eigen vordering op de verweerster zou hebben. Dit zou de advocaat van de verzoekster tijdens de zitting bij het hof kenbaar hebben gemaakt en zou ten onrechte niet in het proces-verbaal zijn opgenomen. Volgens de A-G faalt ook deze klacht. Ten eerste omdat een en ander alleen in het te laat ingediende aanvullende verzoekschrift tot cassatie is aangevoerd en daarom buiten behandeling moet blijven. Maar de tweede grondslag kan inhoudelijk ook niet tot cassatie leiden. Daarvoor geldt namelijk hetzelfde als voor de eerste grondslag: ook voor haar vermeende eigen regresvordering als betalende hoofdelijk schuldenaar geldt dat de verzoekster, gelet op het gefragmenteerde dictum van het Franse arrest, het bestaan ervan niet summierlijk aannemelijk heeft gemaakt.
De conclusie van de A-G strekt dan ook tot verwerping van het cassatieberoep.
Deze bijdrage werd eerder gepubliceerd op
INS Updates (nummer 5 2020).
De volledige conclusie van de A-G is
hier te lezen.
