De WHOA
In 2020 zijn circa 3900 faillissementen uitgesproken. In 2019 waren dit er 4776. Ter vergelijking: in 2009, het eerste volledige jaar van de kredietcrisis, zijn er ruim 11.000 faillissementen uitgesproken.[1]
Ondanks dat het aantal faillissementen in 2020 historisch laag was, lijkt dit slechts stilte voor de storm te zijn. Zodra in de nabije toekomst alle steunmaatregelen zijn uitgeput en stopgezet en bijvoorbeeld de opgelopen belastingschulden terugbetaald dienen te worden, zal pas duidelijk zijn wat de daadwerkelijke impact van 2020 op het aantal faillissementen zal zijn.
Hoewel een faillissement uiteraard niet wenselijk is, zijn er ook na een faillissement kansen voor de ondernemer. Regelmatig slaagt een curator er met behulp van stakeholders (intern of extern) in om een doorstart in afgeslankte vorm maar vaak met behoud van een deel van de werkgelegenheid te realiseren. Een doorstart na een herstructurering of zelfs na een faillissement is daarmee een in het insolventierecht bekend middel gebleken om bedrijven in financiële moeilijkheden te herstructureren.
Toch is een doorstart na faillissement lang niet altijd zaligmakend. Zo zullen niet altijd alle concurrente crediteuren, dat wil zeggen de crediteuren zonder bijzondere voorrangspositie zoals in de regel de fiscus of de bank die wel hebben, iets terug zien van hun onbetaald gebleven vordering. Slechts in een beperkt aantal faillissementen wordt voldoende actief gegeneerd om daadwerkelijk alle crediteuren te kunnen betalen. Voorts is ook niet altijd het behoud van alle werkgelegenheid gewaarborgd.
Om de problemen van in de kern levensvatbare ondernemingen die met een liquiditeitsprobleem kampen beter te kunnen verhelpen én een faillissement te voorkomen, is op 1 januari 2021 de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ingevoerd (“
WHOA”). In deze bijdrage zal ik de WHOA op hoofdlijnen bespreken en geef ik ondernemers vijf praktische tips.
In het begeleidende persbericht over de nieuwe wet stelt Minister Dekker:
“Als een meerderheid van schuldeisers van een onderneming in ernstige financiële problemen het samen eens wordt over de afbetaling van schulden, kan het niet zo zijn dat één individuele schuldeiser of aandeelhouder daar een stokje voor steekt. Juist om te voorkomen dat bedrijven dan omvallen, maken we het in dit soort situaties makkelijker om tot een schuldsanering te komen en het bedrijf voort te zetten. Dat is goed voor werknemers, ondernemers én schuldeisers.”[2]
Hoe gaat dat in zijn werk?
Vóór invoering van de WHOA kon een akkoord over het terugbrengen van schulden alleen tot stand komen als alle betrokken schuldeisers daarmee instemmen. Elke individuele schuldeiser heeft daardoor een prikkel om instemming te weigeren om daarmee een betere positie voor zichzelf te creëren. Hierdoor is het moeilijk en praktisch onmogelijk om tot overeenstemming te komen. Dat gaat door de WHOA veranderen.
Het is de bedoeling dat de WHOA de mogelijkheden voor een herstructurering van schulden vergroot, door de rechter een akkoord dat wordt gesteund door de meerderheid (dus niet meer alle crediteuren) te laten bevestigen. Een akkoord over het terugbrengen van de schulden kan dan niet meer worden gedwarsboomd door een individuele schuldeiser of aandeelhouder. Ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast failliet dreigen te raken maar beschikken over bedrijfsactiviteiten die nog wel levensvatbaar zijn, kunnen door deze wet (de WHOA) daarom makkelijker doorgaan met deze activiteiten en een faillissement voorkomen, aldus de Rijksoverheid.
Wanneer een akkoord?
- de onderneming dreigt insolvent te raken.[3]
- doel van het akkoord kan zijn: 1) het afwenden van een faillissement door de schulden van de onderneming te herstructureren of: 2) het afwikkelen van een onderneming die niet meer te redden is, waarbij een beter resultaat wordt behaald dan wanneer die afwikkeling zou plaatsvinden in faillissement.[4] het akkoord kan worden voorgesteld door de ondernemer. Maar ook crediteuren en aandeelhouders kunnen het initiëren.[5]
- ten minste één klasse van schuldeisers of aandeelhouders dient het akkoord met de vereiste meerderheid te steunen.
- het akkoord dient redelijk te zijn. Dat wil zeggen: schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord betrokken worden, dienen erbij gebaat te zijn en er niet op achteruit te gaan.
- de positie van de werknemers wordt gerespecteerd en blijft onaangetast. Het akkoord kan geen wijzigingen aanbrengen in verplichtingen van de ondernemer jegens zijn werknemers.
- het akkoord kan openbaar tot stand worden gebracht of besloten.[6]
Aanbieding, inhoud en inrichting van het akkoord
Het staat de ondernemer (in beginsel) vrij om te bepalen wat hij wenst aan te bieden aan zijn schuldeisers (en aandeelhouders) en hoe hij zijn akkoord inricht. Specifieke voorschriften staan opgenomen in de nieuwe wet.
Als het akkoord betrekking heeft op verschillende categorieën van schuldeisers met verschillende rangen, dan moet er een klassenindeling worden gemaakt.
Dit betekent dat:
- de te onderscheiden categorieën schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen worden ingedeeld.[7]
- iedere klasse een op de rechten van de desbetreffende schuldeisers aansluitend voorstel krijgt;[8]
- er in iedere klasse een afzonderlijke stemming over het akkoord plaatsvindt.[9]
Stemming over het akkoord en bekrachtiging door de rechtbank
- De ondernemer (of indien van toepassing de herstructureringsdeskundige) legt het akkoord aan de stemgerechtigde schuldeisers (en aandeelhouders) voor. Hierbij spelen termijnen overigens een rol.
- Voorziet het akkoord in een klassenindeling, dan wordt er per klasse gestemd over het akkoord. Stemmen mag ook schriftelijk.
- Voor het instemmen met het akkoord door een klasse is vereist dat het akkoord wordt gesteund door ten minste twee derde van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hebben gestemd.
- Na stemming moet er een verslag worden opgesteld en alle betrokken schuldeisers en aandeelhouders moeten in staat worden gesteld kennis hiervan te nemen.[10]
- Als ten minste één klasse instemt met het akkoord kan de rechtbank het akkoord homologeren (bekrachtigen).
Gevolgen van het akkoord
- Na homologatie door de rechtbank, is het akkoord verbindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders die betrokken zijn geweest en gerechtigd waren te stemmen. Dus ook voor degenen die niet of tegen hebben gestemd.[11]
- Het is mogelijk dat de ondernemer alleen een akkoord aanbiedt aan een bepaalde groep schuldeisers of aandeelhouders. Hierdoor is een akkoord via de WHOA een goede nieuwe tool om bijvoorbeeld schulden van financiers te herstructureren.
Voorzieningen om de ondernemer in staat te stellen een akkoord aan te bieden
Om de ondernemer de gelegenheid te kunnen geven een akkoord aan te bieden, is voorzien in een aantal voorzieningen waarop, uiteraard onder bepaalde voorwaarden, een beroep kan worden gedaan.
Te denken valt aan:
- een afkoelingsperiode zodat schuldeisers niet zomaar hun goederen kunnen opeisen;
- gelegde beslagen kunnen door de rechtbank op verzoek opgeheven worden;
- de behandeling van een faillissementsaanvraag kan worden geschorst.
Conclusie
Al met al zal de WHOA een krachtige nieuwe tool worden in de gereedschapskist van de herstructureringsadvocaat. Omdat de wet pas net is ingevoerd, is er op het moment van schrijven nog geen enkele WHOA casus behandeld door de rechtbank. Daar zal snel verandering in komen, zo is de verwachting.
Om goed beslagen ten ijs te komen, sluit ik af met enkele praktische tips
Vijf praktische tips
- Onderzoek of de onderneming insolvent dreigt te raken. Dat wil zeggen: niet kunnen betalen van je schulden. Laat je hierin altijd bijstaan door je accountant en advocaat. Deze adviseurs kennen het klappen van de zweep en kunnen samen met de ondernemer een goede financiële forecast en een goed herstructureringsplan opstellen.
- Een open deur maar niet minder relevant: zorg dat je stap één op tijd zet en in ieder geval op tijd aan de bel trekt. Nog te vaak meldt een ondernemer zich te laat bij diens adviseurs.
- Durf een besluit te nemen om tijdig te stoppen met ondernemen. Stem dit besluit wederom af met je adviseurs. Te lang tegen beter weten in doorgaan met de onderneming, kan immers persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor de schulden van het bedrijf opleveren.
- Besef dat een faillissement of een akkoord ook iets positiefs kan opleveren. Een doorstart na faillissement kan de onderneming in afgeslankte vorm doen voortbestaan en een crediteurenakkoord met gebruikmaking van de WHOA kan zorgen voor een redding van een in beginsel levensvatbare onderneming waarbij de positie van de werknemers onaangetast blijft.
- Is een akkoord toch niet haalbaar en is een faillissement onvermijdelijk, schakel ook dan tijdig hulp van de herstructureringsadvocaat in en controleer samen of wezenlijke zaken op orde zijn. Denk daarbij onder meer aan deponering van jaarrekeningen, administratie, financiering- en zekerheden documentatie etc.
[1] Bron: Raad voor de Rechtspraak, geraadpleegd 06-01-2021.
[2] Bron: https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2020/10/06/nieuwe-wet-helpt-faillissementen-te-voorkomen, geraadpleegd 05-01-2020.
[3] Art. 370 lid 1 en 371 lid 3 Faillissementswet (“Fw”).
[4] Aldus de Memorie van Toelichting op de WHOA (p.5).
[5] En zelfs de OR of personeelsvertegenwoordiging kan een voorstel doen na aanwijzing door de rechter van een herstructureringsdeskundige.
[6] Art. 369 lid 6 Fw.
[7] Art. 374 Fw.
[8] Art. 375 Fw.
[9] Art. 381 lid 6 Fw.
[10] Art. 382 lid 1 Fw
[11] Art. 385 Fw
