De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft reeds bij uitspraak van 7 november 2007 in zaak nr. 200702978/1 (LJN BB7294) overwogen dat het aan het bestuursorgaan is om aan te tonen dat sprake is van een substitutie-effect en in welke mate dat het geval is, indien het voordeelsverrekening wenst toe te passen. In de onderhavige uitspraak stelt de rechtbank ’s-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) hetzelfde, maar dan in de situatie dat het bestuursorgaan bij de berekening van de drempel een percentage berekent van de omzet op jaarbasis van de hele onderneming in plaats van alleen het betreffende filiaal.
In de periode tussen 12 oktober 2009 en 27 februari 2010 zijn in het gedeelte van de Leenderweg te Eindhoven gelegen tussen de kruising Korianderstaat/Kerstrooslaan en de Pioenstraat in opdracht van de gemeente Eindhoven werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van de vervanging van het riool en de aanleg van transportleidingen voor regenwaterafvoer. Deze werkzaamheden werden uitgevoerd gelijktijdig met de door Rijkswaterstaat bij Leenderheide uitgevoerde werkzaamheden, in verband waarmee Rijkswaterstaat de uitgaande rijbaan voor een periode van vier maanden had afgesloten, terwijl op de ingaande rijbaan slechts beperkt verkeer mogelijk was. Vanwege deze werkzaamheden, deels ter hoogte van de vestiging van eiseres aan de Leenderweg 298c, is eiseres gedurende een periode van circa vijf maanden geconfronteerd geweest met een verminderde bereikbaarheid. De per 21 maart 2008 geopende vestiging van eiseres aan de Leenderweg te Eindhoven betreft een speciaalzaak in lingerie en ‘mammacare’-producten. De hoofdvestiging van het bedrijf van eiseres bevindt zich in Deurne.
Bij brief van 23 oktober 2009 heeft eiseres zich tot burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven gewend met het verzoek om de ten gevolge van de omzetderving geleden schade te vergoeden op basis van de Regeling nadeelcompensatie voor werkzaamheden aan de weg, vastgesteld door de gemeenteraad van de gemeente Eindhoven op 17 december 2001.
Na daartoe advies te hebben ingewonnen van een deskundige hebben burgemeester en wethouders het verzoek afgewezen. Burgemeester en wethouders hebben daarbij toepassing gegeven aan artikel 3 van voornoemde regeling waarin is bepaald dat binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens burgemeester en wethouders overstijgt de door eiseres geleden schade niet het percentage van 15% van de omzet op jaarbasis over de referentiejaren dat behoort tot het normale ondernemersrisico. Belangrijk daarbij is dat burgemeester en wethouders zich op het standpunt hebben gesteld dat eisers als één entiteit moet worden aangemerkt en dat dus uitgegaan moet worden van de omzet van de gehele onderneming van eiseres, oftewel van de omzet van beide vestigingen.
Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, welk bezwaar ongegrond is verklaard, zodat eiseres beroep heeft ingesteld bij de rechtbank.
Burgemeester en wethouders zijn van mening dat het advies van de deskundige op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en dat daarin met juistheid is overwogen dat de omzetcijfers van beide vestigingen bij de berekening moeten worden betrokken, omdat – kort gezegd – niet is gebleken van twee (financieel) gescheiden vestigingen die niet als één juridische entiteit mogen worden aangemerkt. Zo hebben de beide vestigingen geen zelfstandige jaarrekeningen, is het personeel in dienst van eiseres en is er per vestiging evenmin sprake van zelfstandig management. Dit leidt de deskundige volgens burgemeester en wethouders terecht tot de conclusie dat schommelingen in de omzet van beide vestigingen uiteindelijk door eiseres worden opgevangen, zodat het eiseres is die de schade draagt.
Eiseres meent dat burgemeester en wethouders hiermee een onjuiste maatstaf hebben gehanteerd en dat enkel de omzetcijfers van de Eindhovense vestiging bij de berekening dienen te worden betrokken. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat de keuze voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als rechtsvorm enkel door fiscale motieven is ingegeven. Deze puur administratieve/boekhoudkundige relatie tussen beide vestigingen, staat er niet aan in de weg dat zij voor het overige nogal verschillen. Zo is sprake van een verschillend assortiment als gevolg van de verschillende type klanten (stads versus dorps) en derhalve ook van verschillende leveranciers, hierdoor kunnen klanten ook niet uitwijken van de ene winkel naar de andere, de winkels bedienen voorts verschillende regio’s en hebben elk hun eigen personeel. Kortom: de veronderstelling dat de omzetderving in de ene vestiging door de andere zou kunnen worden opgevangen, mist feitelijke grondslag.
Indien, zoals in het voorliggende geval, door eiseres feiten en omstandigheden worden gesteld die vragen oproepen over de kern van het advies, namelijk het door de deskundige ingenomen standpunt dat bij de berekening van de nadeelcompensatie uitgegaan dient te worden van de gehele omzet van de onderneming van eiseres en niet slechts van de omzet van haar vestiging in Eindhoven, behoort de rechtbank met inachtneming daarvan te beoordelen of een advies zorgvuldig tot stand is gekomen en of het bestuursorgaan het advies als zodanig in redelijkheid ten grondslag heeft kunnen leggen aan zijn besluiten (zie de uitspraak van de Afdeling van 7 november 2007 in zaak nr. 200702978/1, LJN BB7294).
De rechtbank is van oordeel dat de deskundige zich in beginsel in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat bij de berekening van de ondergrens van de nadeelcompensatie in de vorm van een normaal ondernemersrisico van 15% van de omzet op jaarbasis de omzet van de gehele onderneming van eiseres dient te worden betrokken. De rechtbank acht het namelijk niet onredelijk om in het onderhavige geval waarin beide vestigingen een (deels) overlappend en vrij specifiek assortiment hebben en niet al te ver verwijderd van elkaar gelegen zijn als uitgangspunt te nemen de omzet van de gehele onderneming van eiseres, omdat eiseres in beginsel in staat kan worden geacht de schommelingen in omzet binnen de onderneming op te vangen.
De rechtbank stelt echter vervolgens vast dat in het advies van de deskundige noch in het advies van de commissie bezwaarschriften van de gemeente Eindhoven is ingegaan op de stelling van eiseres, die de rechtbank aldus verstaat, dat geen sprake is geweest van het substitutie-effect. Eiseres heeft ter zitting immers gemotiveerd betoogd dat de omzet van de vestiging in Deurne gedurende de wegwerkzaamheden in Eindhoven niet tijdelijk tengevolge daarvan is gegroeid. Volgens eiseres is dus geen sprake van de situatie dat de vestiging in Deurne tijdelijk voordeel heeft genoten van de wegwerkzaamheden voor de vestiging van eiseres in Eindhoven. In dat geval acht eiseres het niet redelijk om uit te gaan van de omzet van haar onderneming als geheel.
Burgemeester en wethouders hebben zich ter zitting primair op het standpunt gesteld dat de vraag of het substitutie-effect zich heeft voorgedaan voor deze zaak niet relevant is, omdat het bij de bepaling van het normale ondernemersrisico enkel gaat om de vraag wie de schade uiteindelijk draagt en dat is hoe dan ook eiseres.
De rechtbank volgt dit standpunt niet, omdat de rechtbank met eiseres van oordeel is dat burgemeester en wethouders bij de berekening van de ondergrens van de nadeelcompensatie in redelijkheid alleen dan de jaaromzet van de gehele onderneming van eiseres mogen betrekken, indien het genoemde substitutie-effect zich heeft voorgedaan.
Subsidiair hebben burgemeester en wethouders het ontbreken van het substitutie-effect ter zitting bij gebrek aan wetenschap betwist. Burgemeester en wethouders achten het, gelet op het feit dat beide vestigingen ‘mammacare’-producten verkopen en hun assortiment deels hetzelfde is, echter aannemelijk dat het substitutie-effect zich wel degelijk heeft voorgedaan.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben burgemeester en wethouders onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het substitutie-effect zich in het geval van eiseres heeft voorgedaan, nu van dat effect in het rapport van de deskundige geen melding wordt gemaakt en burgemeester en wethouders ook overigens niet aannemelijk hebben gemaakt dat genoemd effect zich heeft voorgedaan. De door burgemeester en wethouders ter zitting aangevoerde omstandigheid dat de beide vestigingen van eiseres een (deels) overlappend assortiment hebben acht de rechtbank, gelet op de gemotiveerde betwisting van het bestaan van het substitutie-effect door eiseres, onvoldoende.
Burgemeester en wethouders zullen zal nader dienen te (laten) onderzoeken of in het geval van eiseres het substitutie-effect zich heeft voorgedaan. Indien dat niet het geval blijkt te zijn, bestaat geen grond voor het oordeel dat burgemeester en wethouders bij de berekening van de ondergrens van de nadeelcompensatie in de vorm van een normaal ondernemersrisico van 15% van de omzet op jaarbasis in redelijkheid de omzet van de gehele onderneming van eiseres mag betrekken. Burgemeester en wethouders zal dan bij bedoelde berekening in redelijkheid enkel uit mogen gaan van de omzetgegevens van de vestiging van eiseres in Eindhoven.
Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat burgemeester en wethouders het rapport van de deskundige niet in redelijkheid aan hun besluit ten grondslag hebben kunnen leggen en het beroep dus gegrond is.
Naschrift
Deze uitspraak behoeft naar mijn mening geen nadere toelichting, nu de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 7 november 2007 in zaak nr. 200702978/1 (LJN BB7294) reeds heeft overwogen dat het aan het bestuursorgaan is om aan te tonen dat de oorzaak van de schade ook voordeel heeft opgeleverd en in welke mate dat het geval is, indien het voordeelsverrekening wenst toe te passen. Dat dit geen identieke casus is, doet daar niets aan af. Zoals ik bij de bespreking van die uitspraak heb opgemerkt, herhaal ik echter dat het als aanvrager raadzaam is om niet lijdzaam af te wachten. Ook uit de onderhavige uitspraak valt immers af te leiden dat het gemotiveerde betoog van eiseres waarom de veronderstelling dat de omzetderving in de ene vestiging door de andere zou kunnen worden opgevangen feitelijke grondslag mist, reden is geweest dat de rechtbank het minder gemotiveerde verweer van burgemeester en wethouders van de hand heeft gewezen.
