Sinds de (gefaseerde) invoering van de Wet Werk en Zekerheid en de Wet doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd gelden er speciale regels voor deze groep werknemers. Op 11 februari 2016 informeerden wij u hier al over via het artikel: “Wat u moet weten over de pensioengerechtigde werknemer”. In de praktijk ontvangen wij regelmatig vragen over AOW-gerechtigde werknemers. De twee meest gestelde vragen zien op de pensioenopzegging en het pensioenontslagbeding.
Vragen uit de praktijk
- Dient de arbeidsovereenkomst van een AOW-gerechtigde werknemer eerst te worden opgezegd zodat er daarna een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten?
- In de arbeidsovereenkomst is een pensioenontslagbeding opgenomen, wat nu?
In het onderstaande worden beide vragen beantwoord.
1. Pensioenopzegging
De wet biedt de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst van een AOW-gerechtigde werknemer op te zeggen wegens het bereiken van de AOW-leeftijd, zonder dat daarvoor toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter is vereist (hierna: “pensioenopzegging”). De pensioenopzegging vormt uiteraard geen verplichting. Een werkgever is dus niet verplicht om de arbeidsovereenkomst van een AOW-gerechtigde werknemer op te zeggen.
Bij de pensioenopzegging is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd. De pensioenopzegging mag één keer worden gebruikt en geldt alleen als de betreffende arbeidsovereenkomst vóór het bereiken van de AOW-leeftijd (of anders overeengekomen pensioenleeftijd) is aangegaan.
Als de werknemer door wenst te werken na het bereiken van de AOW-leeftijd en dit ook voor de werkgever een wenselijk scenario is dan kan de werkgever ervoor kiezen om:
- de arbeidsovereenkomst door te laten lopen; of
- de arbeidsovereenkomst op te zeggen (pensioenopzegging) en een nieuwe arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) overeen te komen.
In de eerste situatie staat het de werkgever vrij om de arbeidsovereenkomst vervolgens op het door haar gewenste moment op te zeggen na het bereiken van de AOW-leeftijd, waarbij de opzegtermijn altijd (slechts) één maand bedraagt. De werkgever hoeft zoals gezegd geen procedure bij het UWV of de kantonrechter te doorlopen en is geen transitievergoeding verschuldigd. De overige arbeidsvoorwaarden en afspraken blijven in principe onverkort van kracht. Wat echter als er in de arbeidsovereenkomst een pensioenontslagbeding is opgenomen? Daarover in het onderstaande onder het kopje “2. Pensioenontslagbeding” meer.
Het voordeel van de eerste situatie ten opzichte van de tweede is de flexibiliteit die de werkgever wordt geboden. Na het bereiken van de AOW-leeftijd kan de werkgever ervoor kiezen de arbeidsovereenkomst met een opzegtermijn van een maand op te zeggen zonder dat hiervoor toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter is vereist. Vervolgens kunnen partijen in een periode van vier jaar nog zes keer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeenkomen voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Deze arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd eindigen na afloop van de overeengekomen duur van rechtswege.
Een voordeel van het volgen van de tweede route – de arbeidsovereenkomst opzeggen en een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan – is wellicht dat direct nieuwe arbeidsvoorwaarden overeengekomen kunnen worden. Zo is bijvoorbeeld de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag niet van toepassing op AOW-gerechtigden. In de eerste situatie kunnen partijen echter ook overeenkomen de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Een ander voordeel van de tweede route is dat via deze route in beginsel minder snel sprake zal zijn van mogelijke ongelijke behandeling op grond van leeftijd, waarover in het onderstaande onder het kopje “Tot slot: ongelijke behandeling?” meer.
2. Pensioenontslagbeding
Als een (geldig) pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dan eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege op het moment dat de afgesproken leeftijd is bereikt. In de meeste arbeidsovereenkomsten en cao’s is een dergelijk beding opgenomen. De vraag rijst dan wat er gebeurt als de arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt voortgezet na het bereiken van de AOW-leeftijd. Strikt juridisch gezien ontstaat dan een nieuwe arbeidsovereenkomst. Kan de werkgever dan alsnog gebruik maken van de pensioenopzegging?
De kantonrechter Amsterdam (
ECLI:NL:RBAMS:2016:1678, JAR 2016/98) heeft geoordeeld dat een pensioenopzegging na het pensioenontslagbeding mogelijk is. Dogmatisch gezien is dit vreemd, nu de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en de nieuwe arbeidsovereenkomst dus na het bereiken van de AOW-leeftijd is ontstaan. Een werkgever mag alleen gebruik maken van de pensioenopzegging van arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan vóór het bereiken van de AOW-leeftijd (artikel 7:669 lid 4 BW). Ook de kantonrechter oordeelt dat de beredenering dat een nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaat dogmatisch gezien kan worden gevolgd, maar dat doet naar zijn oordeel geen recht aan de feitelijke situatie noch de strekking van de pensioenopzegging.
Al met al werpt de tekst van de pensioenopzegging in de wet (artikel 7:669 lid 4 BW) de nodige onduidelijkheden en vragen op, vooral met betrekking tot pensioenontslagbedingen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt mijns inziens dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de pensioenopzegging na een (niet gebruikt) pensioenontslagbeding mogelijk te maken. Het gaat de wetgever er immers om dat de werknemer al in dienst was vóór het bereiken van de AOW-leeftijd. Als deze beredenering wordt gevolgd dan is de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam juist. Onder meer professor mr. drs. M. Heemskerk is echter een andere mening toegedaan. Professor Heemskerk kan zich niet vinden in deze uitspraak, gezien de onduidelijke wettekst, parlementaire geschiedenis en de ontslagbescherming die de wet beoogt te bieden.
Voor beide opvattingen valt wat te zeggen. Voor nu is het wachten op meer (en hogere) rechtspraak.
Tot slot: ongelijke behandeling?
Een ander probleem dat zich voordoet bij de pensioenopzegging is de mogelijke ongelijke behandeling op grond van leeftijd die op de loer ligt. Een werkgever heeft in het geval hij gebruik kan maken van de pensioenopzegging terwijl ook sprake is van een pensioenontslagbeding, in principe op twee momenten de keuze een arbeidsovereenkomst te beëindigen vanwege het bereiken van de pensioenleeftijd. Als een werkgever ten aanzien van pensioenontslag geen uniform beleid voert, kan er allereerst onrust ontstaan binnen het bedrijf. Daarbij zal de werkgever, als hij verschillende leeftijden bij het pensioenontslag hanteert, moeten kunnen uitleggen waarom de ene werknemer langer in dienst blijft dan de ander. Oftewel, dat bij het pensioenontslag geen sprake is van strijd met de wet gelijke behandeling op grond van leeftijd en dat de ene werknemer niet ongelijk wordt behandeld ten opzichte van de ander terwijl zij op verschillende leeftijden (gelegen na de AOW-leeftijd) worden ontslagen.
Dit probleem zal zich minder snel voordoen als de arbeidsovereenkomsten eindigen vanwege het pensioenontslagbeding (of een pensioenopzegging tegen een uniforme door de werkgever gehanteerde leeftijd) en vervolgens arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten, welke van rechtswege aflopen.
