De Wet Werk en Zekerheid, die voor het overgrote deel per 1 juli 2015 is ingevoerd, brengt een wijziging met zich mee in de definitie van “opvolgend werkgeverschap”. Dit heeft ook consequenties voor de doorstarter in faillissementssituaties, ook als een derde de doorstarter is, voor de ketenregeling en de transitievergoeding. Hieronder worden de relevante bepalingen toegelicht.
De Ketenregeling
Kwalificatie opvolgend werkgever
Per 1 juli 2015 geldt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege ontstaat, als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen elkaar met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden opvolgen en (inclusief tussenpozen) een periode van 24 maanden hebben overschreden, alsmede als tussen dezelfde partijen meer dan 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden. Dit is de zogenoemde ketenregeling.
Deze ketenregeling geldt ook voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.
De ketenregeling geldt dus ook voor doorstarters, die zich kwalificeren als “opvolgend werkgever” in de zin van artikel 7:668 a lid 2 BW. Nu per 1 juli 2015 het criterium voor opvolgend werkgeverschap in de WWZ is aangepast, door de toevoeging "ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer” is van opvolgend werkgeverschap al sprake, als de werkgever werknemers van de failliet in dienst nemen, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden blijven verrichten. Door deze wijziging krijgt vrijwel elke doorstarter met deze regeling te maken.
Gevolgen
Indien sprake is van opvolgend werkgeverschap, is het volgende van belang.
De eventuele contracten voor bepaalde tijd, die de werknemer heeft gehad bij de failliet, tellen mee in de keten voor de doorstarter. Dit brengt met zich mee, dat met de nieuwe telling een contract voor bepaalde tijd sneller converteert in een contract voor onbepaalde tijd.
De doorstarter kan een werknemer die twee keer zonder tussenpozen een jaarcontract heeft gehad bij de failliet, aansluitend aan het eindigen van het 2e jaarcontract, geen derde jaarcontract meer geven. Hierdoor wordt immers de periode van twee jaar overschreden en wordt dit contract geconverteerd in een contract voor onbepaalde tijd.
Bovendien telt bij opvolgend werkgeverschap ook een contract voor onbepaalde tijd tussen werknemer en de failliete onderneming mee in de keten, waardoor nog sneller sprake zal zijn van conversie. Was de werknemer bijvoorbeeld acht jaar voor onbepaalde tijd in dienst van de failliet en gaat de doorstarter binnen zes maanden na het eindigen van dat dienstverband een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer aan, dan converteert die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd direct in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, nu de periode van twee jaar wordt overschreden.
De transitievergoeding
Verschuldigd
De Wet Werk en Zekerheid bepaalt dat de werkgever per 1 juli 2015 een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst met de werknemer tenminste 2 jaar heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd door werkgever, de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op verzoek van werkgever, de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt na het eindigen van rechtswege op initiatief van werkgever niet aansluitend voortgezet of als de werknemer als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zijn arbeidsovereenkomst opzegt, ontbinding daarvan verzoekt of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op eigen initiatief niet aansluitend voortzet.
De werkgever is in deze situatie alleen geen transitievergoeding verschuldigd als het dienstverband eindigt van rechtswege en het dienstverband niet wordt voortgezet wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, als de werknemer de AOW-gerechtigde of pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt of als het een werknemer betreft die op dat moment jonger is dan 18 jaar en gemiddeld maximaal 12 uur per week werkt.
Hoogte
De hoogte van de transitievergoeding is als volgt.
Over de eerste tien jaar van het dienstverband bedraagt de vergoeding een 1/6 maandloon per periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Voor elk daaropvolgend jaar is de vergoeding ¼ maandloon per periode van zes maanden. De maximale transitievergoeding bedraagt per 1 januari 2016 € 76.000,- bruto of één jaarsalaris als dat meer is dan € 76.000,- bruto.
Faillissementssituatie
De wet bepaalt, dat de transitievergoeding niet is verschuldigd, als de werkgever in staat van faillissement is verklaard, een surséance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is.
Opvolgend werkgeverschap
Van belang is echter artikel 7:673 lid 4 sub b BW. In dit artikel is opgenomen:
“Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, worden een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.”
Verder bepaalt de wet dat de transitievergoeding, die bij de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst is betaald, in mindering wordt gebracht op de transitievergoeding die de opvolgend werkgever verschuldigd is.
Dit betekent dat voor doorstarters, die een werknemer hebben overgenomen van de failliete onderneming, bij de berekening van de transitievergoeding de bij de failliet doorgebrachte dienstjaren doorgaans meetellen, indien deze doorstarter wordt aangemerkt als opvolgend werkgever.
Hiervan is sprake, indien de werknemer binnen zes maanden na het eindigen van zijn dienstverband met de failliet in dienst wordt genomen en de doorstarter kwalificeert als opvolgend werkgever. Hiervoor dient sprake te zijn van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden. De meeste doorstarters zullen ook in het kader van de transitievergoeding, als opvolgend werkgever worden aangemerkt.
Gevolgen
Voor het berekenen of de opvolgend werkgever een transitievergoeding is verschuldigd en hoe hoog de vergoeding dan is, worden de dienstjaren bij de failliet meegenomen.
Conclusie
Doordat onder de WWZ per 1 juli 2015 sneller sprake is van opvolgend werkgever, heeft een doorstarter die werknemers overneemt van de failliete onderneming sneller te maken met contracten voor onbepaalde tijd en de dienstjaren bij de failliet tellen mee bij de berekening van een toekomstige transitievergoeding. De doorstarter kan dit vermijden door na het eindigen van het dienstverband met de failliet meer dan 6 maanden te wachten, voordat hij een arbeidsovereenkomst aangaat met de werknemer van de failliet of door de werknemer geheel andere werkzaamheden aan te bieden. Dit is in de praktijk weinig werkbaar.
