‘De curatoren van V&D staan nu buiten spel’

Zo luidde de kop van een recent artikel in het NRC Handelsblad. De strekking van het artikel is dat normaal gesproken de curatoren de leiding hebben over een failliet bedrijf, maar bij het faillissement van V&D de machtsverhouding compleet anders is en de verhuurders van de 62 winkelpanden van V&D bepalen aan wie zij de winkels verhuren en daarmee beslissen over de toekomst van de warenhuisketen. Is dat inderdaad zo? Hoe liggen in de praktijk de verhoudingen en wat zijn voor curatoren en verhuurders de (on)mogelijkheden? De advocaten mr Marie-José Cools, curator in onder meer de faillissementen van Bouwbedrijf Midreth, Memid Investments, Simed Health Care Group en Stichting Zonnehuizen, en mr JanJacob Bijkerk, vastgoedadvocaat, beiden verbonden aan De Advocaten van Van Riet zullen hierop in dit artikel nader ingaan, mede op basis van hun ervaringen in het kader van een doorstart bij faillissement. Indien sprake is van een faillissement van een grote retailer zullen zich doorgaans verschillende potentiële overnamekandidaten aandienen. Ook melden zich in de praktijk regelmatig marktpartijen, die niet geïnteresseerd zijn in een overname van de bedrijfsactiviteiten maar louter in de winkellocaties, waarbij men dan veelal bereid is om substantiële bedragen aan de boedel te betalen voor medewerking van de curator.

Huuropzegging

Indien een huurder failliet gaat kan op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) zowel de curator als de verhuurder de huurovereenkomst opzeggen. De maximale opzegtermijn bedraagt drie maanden. Een opzegging door de verhuurder laat onverlet de mogelijkheid van de curator om een vordering tot indeplaatsstelling in te stellen. Zolang de verhuurder geen nieuwe huurkandidaat heeft, zal hij niet direct belang hebben bij een huuropzegging. De nog te verschijnen huurtermijnen na faillissementsdatum betreffen immers een boedelschuld en genieten derhalve grote voorrang boven andere (concurrente) schuldeisers en afhankelijk van het te verwachten boedelactief bestaat aldus nog een kans dat de verhuurder die huurtermijnen alsnog uit de boedel vergoed krijgt. Dit in tegenstelling tot de concurrente huurvordering met betrekking tot de per faillissementsdatum openstaande huurtermijnen, die doorgaans niet uit het boedelactief kunnen worden voldaan. De curator zal doorgaans evenmin direct tot huuropzegging overgaan omdat eerst in kaart dient te worden gebracht of er mogelijk overnamekandidaten zijn die de activiteiten vanuit de winkellocaties willen voortzetten. Snelheid is voor de curator geboden omdat enerzijds de boedelkosten oplopen en anderzijds een succesvolle doorstart alleen gerealiseerd kan worden als die spoedig nadat het faillissement is uitgesproken plaats vindt.

Indeplaatsstelling

Meestal wordt tussen de curator en de verhuurder in het kader van een doorstart overeenstemming bereikt omtrent een indeplaatsstelling van de doostarter, maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn. Een verhuurder kan bijvoorbeeld besluiten medewerking te weigeren omdat hij de winkel voor een hoger bedrag aan een ander denkt te kunnen verhuren of geen vertrouwen heeft in de desbetreffende winkelformule of de financiële gegoedheid van de doorstarter. Indien de verhuurder weigert medewerking te verlenen aan een indeplaatsstelling, dan kan de curator op grond van artikel 7:307 BW in een bodemprocedure bij de rechter vorderen dat de doorstarter als huurder in zijn plaats wordt gesteld. Daarvoor geldt echter een aantal vereisten.

Bedrijfsoverdracht

Er moet allereerst sprake zijn van een bedrijfsoverdracht. Dat brengt met zich mee dat in beginsel sprake moet zijn van een nog lopende winkelexploitatie vanuit het gehuurde. Het feit dat de exploitatie als gevolg van het faillissement mogelijk gedurende korte tijd is gestaakt hoeft daaraan niet in de weg te staan. Als de winkelactiviteiten al voor het faillissement waren gestaakt dan kan dat echter aan een succesvol beroep op indeplaatsstelling in de weg staan. Indien alleen sprake is van een overname van de voorraden en inventaris kan in beginsel niet worden gesproken van een overdracht van het bedrijf. Daarvoor is meer nodig, zoals bijvoorbeeld overname van goodwill. Vaak wordt ook (oud-)personeel door de doorstarter in dienst genomen nadat de curator de lopende dienstverbanden namens de boedel heeft opgezegd, maar dat is niet vereist om te kunnen spreken van een bedrijfsoverdracht. Wel is vereist dat door de doorstarter soortgelijke activiteiten vanuit het gehuurde zullen worden verricht.

Zwaarwichtig belang

De rechter is verplicht de vordering tot indeplaatsstelling aanstonds af te wijzen indien de curator geen zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling. De curator zal meestal de volgende argumenten aanvoeren: de continuïteit van de winkel(keten) kan worden gewaarborgd, de overdracht genereert aanzienlijke baten voor de boedel, met de overdracht kunnen in concernverband meer winkels worden gehandhaafd, verlies van investeringen en goodwill wordt voorkomen en de werkgelegenheid blijft bewaard. De rechterlijke uitspraken ten aanzien van het zwaarwichtig belang van de curator zijn wisselend en afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Zo heeft bijvoorbeeld het Gerechtshof 's-Gravenhage (in hoger beroep) beslist dat het enkele belang van de curator om een voor de boedel zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen bij verkoop van de onderneming niet zonder meer een zwaarwichtig belang impliceert. Het behoud van werkgelegenheid is een belang waarmee de curator rekening dient te houden, zo heeft de Hoge Raad reeds uitgemaakt, maar op zichzelf is dat onvoldoende zwaarwegend om alleen daarop een vordering tot indeplaatsstelling toe te wijzen, aldus de rechtbank Zwolle. De curator dient het werkgelegenheidsbelang nader te onderbouwen (aard en de duur van de dienstverbanden, de leeftijd van de werknemers en voor zover mogelijk hun positie op de arbeidsmarkt). Men dient zich te realiseren dat met het in art. 7:307 BW bedoelde zwaarwichtig belang uitsluitend de belangen van de curator zijn bedoeld en niet de belangen van de doorstarter.

Waarborg

Indien door de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van een zwaarwichtig belang dient hij vervolgens na te gaan of de doorstarter voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Van belang hierbij is dat door de curator aan de verhuurder tijdig voldoende gegevens ter beschikking worden gesteld zodat hij zich hierover een oordeel kan vormen. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan inzicht in de financiering van de doorstarter en diens ondernemingsplan, met name als de activiteiten worden voortgezet vanuit een daartoe nieuw opgerichte werkmaatschappij. In het kader van een indeplaatsstelling zal voldoende financiële zekerheid moeten worden gesteld door de doorstarter.

Belangenafweging

Indien aan alle vereisten voor een indeplaatsstelling is voldaan, dient de rechter tenslotte nog de belangen van de curator en de verhuurder tegen elkaar af te wegen alvorens te beslissen omtrent de gevraagde machtiging. Het belang van de verhuurder kan met zich meebrengen dat een vordering tot indeplaatsstelling alsnog wordt afgewezen. De stelling van een verhuurder dat hij na beëindiging van de huurovereenkomst op de vrije markt een hogere huurprijs zal kunnen bedingen werd gepasseerd door de kort geding rechter te Amsterdam. De rechter concludeerde onder meer dat de enkele verwijzing naar onderhandelingen met een huurkandidaat ontoereikend is en de verhuurder eraan voorbijging dat hij na afloop van de eerste vijfjaarstermijn op de voet van art. 7:303 lid 1 BW een aanpassing van de huurprijs zal kunnen vorderen.

Redelijkheid en billijkheid/misbruik van recht

De opzegging van de verhuurder is niet aan voorwaarden gebonden, zodat diens opzegging in beginsel als geldig dient te worden gekwalificeerd. Die opzegging kan echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht danwel misbruik van recht impliceren. Het gaat dan om een evidente onaanvaardbaarheid, waarbij de rechter zich terughoudend opstelt. De bewijslast rust op de curator. Of een opzegging onaanvaardbaar is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Indien de curator niet tijdig reageert op een opzegging door de verhuurder en/of niet tijdig melding maakt van een doorstart, kan zulks met zich meebrengen dat er geen grond is om een opzegging door de verhuurder onaanvaardbaar te achten.

Snelheid

Een van de meest cruciale elementen in het kader van een doorstart is de factor tijd. Voor een succesvolle doorstart is vereist dat deze zo spoedig mogelijk plaatsvindt nadat het faillissement is uitgesproken. Een doorstarter wil vooraf zekerheid of de exploitatie in de betreffende winkel(s) kan worden voortgezet in verband met aanzienlijke investeringen die hij in de bedrijfsovername en de inrichting van de winkel(s) wenst te plegen. Het vooruitzicht van een lang en onzeker traject brengt doorgaans met zich mee dat een potentiële doorstarter afhaakt. Een verhuurder die ten onrechte medewerking weigert aan een indeplaatsstelling, loopt overigens in beginsel het risico om achteraf te worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan de boedel.

Conclusie

Brengt het voorgaande nu inderdaad met zich mee dat de verhuurders van de 62 winkelpanden van V&D bepalen aan wie de winkels worden verhuurd? Vermoedelijk zal dit inderdaad in belangrijke mate het geval zijn omdat de factor tijd in hun voordeel is en de curatoren en de doorstarter zich geen lange onzekere gerechtelijke procedure(s) kunnen veroorloven. Door mr. Marie-José Cools en mr. JanJacob Bijkerk Dit artikel verscheen eerder op Vastgoedjournaal.