Eerder schreef ik al over de 403-verklaring, zie mijn bijdrage van november 2014. Daarin besprak ik drie heel verschillende uitspraken over dit onderwerp. Nu opnieuw twee heel verschillende uitspraken die de moeite waard zijn, een van de Hoge Raad (april 2015), en een van het Hof Amsterdam (juni 2016).
Wat is een 403-verklaring?
Even terug, wat is een 403-verklaring? Een verklaring waarbij de moedermaatschappij zich openbaar hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van een of meer van haar dochtervennootschappen.
Een 403-verklaring wordt afgegeven in het kader van een zogenaamde concernvrijstelling, waarbij de financiele gegevens van een tot een groep behorende vennootschap worden opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. Beide vennootschappen moeten dan wel aan een aantal voorwaarden voldoen, te vinden in artikel 2:403 BW. De belangrijkste daarvan is dat de moedermaatschappij zich openbaar hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van de vrijgestelde vennootschap. De dochtervennootschap is op die manier vrijgesteld van het opstellen en publiceren van een volledige jaarrekening, terwijl de schuldeisers van de dochtervennootschap de zekerheid hebben dat zij hun vordering kunnen verhalen, zo nodig bij de moedermaatschappij.
Uitspraak 1: Een 403-verklaring is geen borgtocht
De Hoge Raad bevestigde in haar arrest van 3 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:837) dat de 403-verklaring een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid is. Een schuldeiser heeft dan de keuze, om de dochter- of de moedervennootschap aan te spreken. Wat was hier het geval?
Feiten
Een metaalwarenfabriek, Lentink genaamd, produceert behuizingen voor CV-ketels, waarvoor zij gebruik maakt van hydraulische persen, waarop een trekstempel wordt geplaatst. Mastertools produceert persgereedschappen, waaronder trekstempels. Bia Beheer is de moedervennootschap van Mastertools. Bia beheer heeft een 403-verklaring afgegeven waarbij zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van Mastertools.
Mastertools zou voor Lentink een trekstempel maken en leveren voor een bedrag van 52.600 euro, ex BTW. Mastertools heeft de trekstempel gemaakt en geleverd en daarvoor facturen aan Lentink gestuurd, die Lentink heeft betaald. De trekstempel bleek echter niet goed en is door Lentink aan Mastertools geretourneerd met het verzoek om binnen een goede trekstempel te leveren. Dat is Mastertools niet gelukt, waarna de overeenkomst is ontbonden en Lentink onder meer aanspraak maakte op terugbetaling van de reeds betaalde bedragen. Hoe nu verder?
Procedure
Lentink is een procedure begonnen waarin zij onder meer vorderde om Mastertools en Bia Beheer hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade en terugbetaling van reeds betaalde bedragen. Gedurende de procedure zijn zowel Mastertools als Bia Beheer failliet verklaard. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Lentink heeft hoger beroep ingesteld en vervolgens heeft zij met de curator van Mastertools een regeling getroffen, die inhield dat een deel van de vordering van Lentink werd voldaan. De procedure is daarmee geeindigd voor (de curator van) Mastertools. Lentink heeft haar eis verminderd met hetgeen was voldaan en de resterende vordering jegens Bia Beheer voortgezet. Het Hof heeft de vordering van Lentink toegewezen.
En wat oordeelt de Hoge Raad?
Volgens de Hoge Raad, aan wie de kwestie vervolgens wordt voorgelegd, heeft het Hof dat goed gedaan, door te overwegen dat op grond van de 403-verklaring Bia Beheer hoofdelijk werd verbonden voor de schulden van Mastertools. Die hoofdelijkheid brengt mee dat Lentink vrije keuze had om zowel Mastertools als Bia Beheer aan te spreken. Het feit dat Lentink met de dochtervennootschap Mastertools een regeling heeft getroffen waardoor de procedure voor Mastertools eindigde, betekent niet dat Lentink daamee ook afstand heeft gedaan van haar vordering jegens de moedervennootschap Bia Beheer. De regeling heeft slechts tot gevolg dat de schuld is verminderd.
Wat is hieruit te leren?
Een 403-verklaring, waarbij de moedervennootschap zich hoofdelijke aansprakelijk stelt voor schulden van haar dochtervennootschap, is iets anders dan een borgtocht. Als sprake was geweest van een borgtocht, door Bia Beheer afgegeven aan Lentink, voor de schulden van Mastertools, had Lentink eerst het nodige moeten doen om de vordering op Matertools te verhalen, voordat zij Bia Beheer als borg had kunnen aanspreken. Verder zou dan ook een schikking met Mastertools zoals die in dit geval is getroffen waardoor de procedure voor Mastertools tot een einde kwam, tot gevolg hebben gehad, dat Lentink Bia Beheer niet meer zou kunnen aanspreken. Er was in dat geval door de schikking geen vordering meer.
Waarom is deze uitspraak van belang?
In de Europese richtlijnen die aan artikel 2:403 BW ten grondslag liggen, wordt niet gesproken van hoofdelijke aansprakelijkheid, maar van het stellen van een garantie door de moedermaatschappij. Uit de richtlijnen wordt niet duidelijk of met de term ‘garantie’ borgtocht is bedoeld, wel duidelijk is dat richtlijnen slechts minimumvoorschriften geven en aan de nationale wetgever ruimte laten voor verder strekkende aansprakelijkheid. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de in de Europese richtlijnen bedoelde garantie in artikel 2:403 BW de vorm te geven van hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat maakt de 403-verklaring dus een bijzonder gunstige ‘garantie’ voor schuldeisers.
Uitspraak 2: Intrekken van een 403-verklaring kan altijd
De tweede uitspraak is van het Hof Amsterdam 7 juni 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2158). Het gaat over de zekerheid die een schuldeiser aan een 403-verklaring ontleend. De uitspraak is een stuk korter en in het licht van de vorige goed te begrijpen.
De feiten
Erbeejee is een belegger in vastgoed. Coltex is onderdeel van een concern dat modeketens exploiteert, waaronder Didi, Superstar en Steps. Erbeejee is met Coltex een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot winkelruimte, uitsluitend bestemd om te gebruiken voor de Didi-formule. Coltex-Holding heeft, als moedervennootschap van Coltex, een 403-verklaring afgegeven aan Erbeejee, waarbij zij zich hoofdelijk aansprakelijk verklaart voor de nakoming van de verplichtingen van Coltex.
Coltex is op enig moment gesplitst in zeven nieuw opgerichte vennootschappen, een daarvan is Didi Huur. De huurovereenkomst met Erbeejee is als gevolg van de splitsing overgegaan op Didi Huur.m Coltex Retail group B.V. staat aan het hoofd van de organisatie, Coltex Holding hangt nu onderaan. De bestaande 403-verklaring is ingetrokken en de overblijvende aansprakelijkheid is komen te vervallen. (Nb. voor uitspraken over intrekken 403-verklaring en overblijvende aansprakelijkheid zie mijn bijdrage van november 2014 over de 403-verklaring)
Procedure
Erbeejee vordert, eerst bij de kantonrechter (de rechter die bevoegd is als het gaat om huurkwesties) en later bij het Hof Amsterdam, wijziging van de huurovereenkomst. Erbeejee stelt dat zij door de splitsing in een nadeliger positie is komen te verkeren. Daarvoor zijn drie redenen aangevoerd:
Coltex was voor de splitsing de spil van het concern, alle huurovereenkomsten van de winkels van de verschillende modemerken, alle arbeidsovereenkomsten, waren met Coltex aangegaan, alle IE-rechten en ICT eigendommen waren van Coltex. Coltex bood dus meer verhaal dan Didi Huur na de splitsing. Didi Huur had een minder goede reputatie als huurder dan Coltex voor de splitsing, dat heeft een negatief effect op de beleggingswaarde Bovendien was de extra zekerheid, de 403-verklaring, ingetrokken.
En wat oordeelt het Hof Amsterdam?
De door Erbeejee aangevoerde gronden zijn onvoldoende om te oordelen dat haar verhaalspositie als gevolg van de splitsing zo is verslechterd dat de huurovereenkomst moet worden gewijzigd. Dat Coltex voor de splitsing over meer activa beschikte dan Didi Huur na de splitsing volgt niet dat Erbeejee als gevolg van de splitsing wordt benadeeld, cq dat de verhaalspositie van Erbeejee is verslechterd, ook omdat niets is gesteld over de verplichtingen en passiva van Coltex. Dat Coltex Holding onderaan hangt zegt niets over de gegoedheid van Coltex Holding. Uit het door Erbeejee gestelde volgt niet dat de 403-verklaring is ingetrokken als gevolg van de splitsing. Een 403-verklaring kan altijd worden ingetrokken. De vordering van Erbeejee dat de huurovereenkomst niet ongewijzigd in stand kan blijven wordt afgewezen.
Wat is hieruit te leren?
Een 403-verklaring, waarbij de moedervennootschap zich hoofdelijke aansprakelijk stelt voor schulden van haar dochtervennootschap, biedt de verhuurder veel zekerheid. Als zoals hier, de huurder splitst, en ook nog de 403-verklaring wordt ingetrokken, is het niet vreemd dat de verhuurder meent te worden benadeeld.
