Op 27 februari 2020 werd tijdens de live uitzending “Coronavirus: feiten en fabels” van de NOS duidelijk dat sprake was van een eerste besmetting met het Coronavirus in Nederland. De uitbraak van dit virus zal onder andere een grote impact hebben op de economie. Daarnaast roept het voor werkgevers en werknemers verschillende arbeidsrechtelijke vragen op. In dit artikel zal ik een zevental van deze veelgestelde vragen beantwoorden.
1. Wanneer kan aanspraak worden gemaakt op werktijdverkorting?
In beginsel kan een werkgever niet eenzijdig de arbeidsomvang van een werknemer (en daarmee het recht op loon) verkorten. Vanwege de uitbraak van het Coronavirus kunnen werkgevers hiervoor echter tijdelijk ontheffing aanvragen bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Werkgevers kunnen hiermee loonkosten besparen. Om tijdelijke ontheffing te verkrijgen dient te worden voldaan aan de volgende drie vereisten:
1.1 Minimaal 20% van de arbeidscapaciteit kan niet worden benut
Dit houdt in dat werknemers geheel of gedeeltelijk de overeengekomen arbeid of andere door de werkgever in redelijkheid aan de werknemer op te dragen arbeid niet kunnen verrichten.
1.2 De reden voor het verminderd kunnen benutten van de arbeidscapaciteit is gelegen in buitengewone omstandigheden die redelijkerwijs niet tot het normale bedrijfsrisico behoren
Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft inmiddels geoordeeld dat het Coronavirus hieronder valt. Tussen het Coronavirus en de werkvermindering dient een directe relatie te bestaan. Geen ontheffing wordt verleend als het Coronavirus (te) indirect of pas op langere termijn tot werkvermindering leidt.
1.3 De verminderde arbeidscapaciteit duurt minimaal twee en maximaal 24 weken
De ontheffingsregeling kent een wachttijd van twee weken die ingaat na indiening van het verzoek. De ontheffing wordt verleend voor maximaal zes weken, maar kan vervolgens drie keer worden verlengd. In totaal kan de ontheffing dus maximaal 24 weken duren.
Gedurende de ontheffing kunnen werknemers voor het (gedeeltelijke) verlies van de arbeidsomvang aanspraak maken op een (tijdelijke) WW-uitkering. Inmiddels is de ontheffing al aan een aantal bedrijven verleend.
2. Dient een werkgever veiligheidsmaatregelen te nemen?
Op grond van verschillende wet- en regelgeving is een werkgever verplicht om zorg te dragen voor een veilige en gezonde werkomgeving. Hier valt dus ook bescherming tegen het Coronavirus onder. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het niet laten afreizen van werknemers naar risicogebieden voor zakelijke reizen, dan wel het voor een bepaalde periode thuis laat werken van werknemers die terugkomen uit risicogebieden om mogelijke besmetting te voorkomen. Ook het informeren en instrueren van werknemers over risico’s en veiligheidsmaatregelen valt hieronder; voor werknemers in de zorg en andere hulpverleners is dit uiteraard van nog groter belang.
3. Heeft een werknemer die in quarantaine wordt geplaatst recht op loon?
Allereerst kan een werkgever in een dergelijk geval van de werknemer verlangen dat hij thuis (of vanuit een andere quarantaine plaats) werkt. In dat geval heeft de werknemer logischerwijs ook recht op loon. Wat echter als een werknemer niet thuis kan werken?
De hoofdregel luidt (sinds 1 januari 2020) “geen arbeid wel loon”, tenzij de overeengekomen arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Met de wijziging van de hoofdregel per 1 januari 2020 van “geen arbeid geen loon” naar “geen arbeid wel loon” is geen verschuiving van de risicoverdeling, maar een verschuiving van de bewijslast beoogd. Onder de huidige hoofdregel dient de werkgever te bewijzen dat het niet werken in de risicosfeer van de werknemer valt. Dit was voor 1 januari 2020 andersom.
Normale bedrijfsrisico’s worden aan de werkgever toegerekend, denk daarbij bijvoorbeeld aan weersomstandigheden die het werk onmogelijk maken of brand. Exceptionele risico’s, zoals overstroming, noodtoestand of oorlog, komen soms wel en soms niet voor rekening van de werkgever. Voor het antwoord op de vraag of een exceptioneel risico voor rekening van de werkgever komt is onder meer de aard van het bedrijf van belang. Zo oordeelde de kantonrechter in Groningen in 2016 (Ktr. Groningen, 4 mei 2016, JAR 2016/140) over aanspraak op loon tijdens een periode van vogelgriep dat een besmettelijke ziekte als de vogelgriep en de daarbij behorende maatregelen in beginsel als voorzienbaar moeten worden aangemerkt voor de pluimveehouderij. Het niet werken van de werknemers viel daardoor in de risicosfeer van de (pluimveehouderij) werkgever. De rechter overwoog wel dat het de werkgever moest worden nagegeven dat de in het geding zijnde uitbraak en de daarmee gepaard gaande maatregelen ingrijpender waren dan tot dan toe gebruikelijk was. Dit zou een in tijd beperkte loondoorbetalingsverplichting kunnen rechtvaardigen. In de betreffende zaak was dit verder niet aan de orde (het ging om een periode van vier dagen).
Het Coronavirus is volgens het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een exceptioneel risico. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of dat risico (geheel) voor rekening van de werkgever komt. Ik kan mij voorstellen dat het risico van het uitbreken van het Coronavirus in bepaalde situaties zal worden verdeeld over de werkgever en de werknemer, zodat dus een gedeeltelijk recht op loon bestaat. Dat kan in tijd of in omvang zijn. Een en ander is mijns inziens wel afhankelijk van de aard van het betreffende bedrijf, maar bijvoorbeeld ook van de aard en duur van maatregelen die door de overheid zullen worden opgelegd. Het zal in veel gevallen niet redelijk zijn om het gehele risico op de werkgever af te wentelen, onder meer omdat het een onvoorzienbaar risico is (overmacht) en bijvoorbeeld als de werkgever verplicht wordt zijn bedrijf voor een langere periode te sluiten. Andersom is het ook niet redelijk om het risico geheel op de werknemer af te wentelen, die dient immers ook zijn hypotheek te betalen.
4. Wat als een werknemer tijdens vakantie besmet raakt?
Hiervan is nu bijvoorbeeld sprake bij de vakantiegangers die in quarantaine zijn geplaatst in Tenerife en op de betreffende cruiseschepen. Deze werknemers zijn verplicht in quarantaine geplaatst voor ongeveer twee weken. Gedurende deze twee weken hebben deze werknemers in beginsel recht op loon. Het risico zal voor deze relatief korte periode mijns inziens bij de werkgever worden neergelegd. Als werkgever kun je wel verlangen dat deze werknemers vanuit de quarantaine plaats werkzaamheden verrichten, als dat mogelijk is. Je kunt deze werknemers niet verplichten om over deze periode vakantiedagen op te nemen.
5. Wat als een werknemer terug komt uit een risicogebied?
Als een werknemer terugkomt van een zakelijke- of vakantiereis uit een risicogebied als (op het moment van dit schrijven vooral) Noord-Italië, Iran of China, dan is het raadzaam deze werknemer gedurende een bepaalde periode thuis te laten werken, om mogelijke besmettingen van anderen te voorkomen. Als de werknemer na de incubatietijd geen symptomen vertoont, kan hij weer gewoon op de arbeidsplaats aan het werk. Op deze wijze voldoe je als werkgever in ieder geval aan de verplichting om voor een veilige arbeidsplaats zorg te dragen. Als een werknemer in een risicogebied verblijft voor een zakelijke reis dan kan het daarnaast onder omstandigheden (afhankelijk van waar exact de werknemer verblijft en wat het reisadvies voor die bestemming is) raadzaam zijn de werknemer eerder terug naar huis te laten komen. Ook dient een werkgever de betreffende werknemer voor te lichten en te instrueren over aldaar te nemen veiligheidsmaatregelen.
6. Als scholen en kinderopvang de deuren sluiten en een werknemer kan hierdoor niet werken, heeft hij dan recht op loon?
In het geval waarbij een school- of kinderopvang een dag tevoren aangeeft de deuren te zullen sluiten, dan kan een werknemer in de knel komen met het regelen van oppas. Deze situatie valt echter niet onder calamiteiten- en ander kort verzuimverlof, noch onder kort- of langdurend zorgverlof.
Een werknemer heeft namelijk recht op calamiteiten of ander kort verzuimverlof als sprake is van:
a. onvoorziene omstandigheden die een onmiddellijke onderbreking van de arbeid vergen
Voorbeelden hiervan zijn een kind dat plotseling ziek is geworden, een inbraak in de woning of een ongeluk van iemand in de naaste omgeving.
b. zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden
Voorbeelden hiervan zijn het bijwonen van de bevalling van de partner, het overlijden of de lijkbezorging van huisgenoten, bloed- of aanverwanten, arts- of ziekenhuisbezoek, noodzakelijke verzorging op eerste ziektedag van bepaalde personen en bijvoorbeeld het moeten treffen van onverwijlde voorzieningen bij een kapotte waterleiding of riool.
c. een door wet of overheid, zonder geldelijke vergoeding, opgelegde verplichting, waarvan de vervulling niet in zijn vrije tijd kon plaatsvinden
Voorbeelden hiervan zijn de aangifte van geboorte of overlijden.
d. de uitoefening van het actief kiesrecht
Recht op kort- en langdurend zorgverlof ontstaat bij ziekte van bepaalde personen. In onderhavig geval is daarvan geen sprake.
Oftewel, het is evident dat een werknemer een probleem heeft in die zin dat hij opvang voor zijn kind(eren) zal moeten verzorgen. Mocht dit niet lukken dan kan een werknemer in overleg met de werkgever bijvoorbeeld (gedeeltelijk) thuis werken als dat mogelijk is dan wel een vakantiedag of onbetaald verlof opnemen. Mochten scholen en kinderopvang van overheidswege verplicht en voor langere tijd de deuren moeten sluiten, dan kan dit de situatie mijns inziens veranderen. Hoe dan ook is het te allen tijde aan te raden voor werkgevers en werknemers om met elkaar in overleg te treden en redelijke oplossingen te bedenken.
7. Als het bedrijf verplicht sluit, heeft een werknemer dan recht op loon?
Voor het antwoord op deze vraag geldt hetzelfde als hierboven is opgenomen bij vraag 3. De hoofdregel is “geen arbeid wel loon”, tenzij het niet werken voor rekening van de werknemer behoort te komen. Het uitbreken van het Coronavirus is geen normaal bedrijfsrisico, maar een exceptioneel risico. Het hangt vervolgens van de omstandigheden van het geval af of dit exceptionele risico (geheel) voor rekening van de werkgever komt. Bepaalde werkgevers kunnen een faillissement worden ingeduwd als de periode van sluiting te lang duurt en werknemers doorbetaald dienen te worden. Uiteindelijk is geen van de partijen daarbij gebaat. Ik kan mij zoals gezegd dan ook voorstellen dat in dergelijke gevallen het risico wordt verdeeld over de werkgever en werknemer zodat een gedeeltelijke loondoorbetalingsplicht geldt (zoals ook de kantonrechter Groningen overwoog bij een vogelgriep zaak in 2016).
