Corona en afbreken van onderhandelingen

Regelmatige onderhandelaars weten dat het in Nederland niet is toegestaan om op het laatste moment van onderhandelen zomaar van de onderhandelingstafel weg te lopen. Uit de rechtspraak blijkt dat partijen die met elkaar onderhandelen, zich redelijk en billijk naar elkaar toe moeten gedragen. Daarbij moeten zij ook rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de onderhandelingspartner. De norm is en blijft niettemin dat een partij vrij is om te stoppen met onderhandelen. De uitzondering in de rechtspraak is dat dit onaanvaardbaar is vanwege een gerechtvaardigd vertrouwen van de onderhandelingspartner in het tot stand komen van de overeenkomst of vanwege andere omstandigheden. Ook kijkt een rechter daarbij naar de mate waarin en de manier waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt aan het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen. Als het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, dan kan de afbrekende partij worden veroordeeld tot vergoeding van het negatief contractsbelang. Als daarbij ook sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van een overeenkomst, dan kan de afbrekende partij ook worden veroordeeld om het positief contractsbelang aan de ander te vergoeden. Het negatieve contractsbelang bestaat – kort gezegd – uit de kosten die gemaakt zijn bij de onderhandelingen. Bijvoorbeeld doordat een advocaat is ingeschakeld om de vorming van een contract te begeleiden of kosten zijn gemaakt voor een due diligence onderzoek. Deze kosten blijken voor niets te zijn gemaakt als geen overeenkomst tot stand komt. Daarom kan een rechter bepalen dat deze kosten moeten worden vergoed als het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Bij het positief contractsbelang moet een partij in de toestand worden gebracht alsof de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Het gaat daarbij – kort gezegd – om gederfde winst. Deze schadevergoeding kan dus aanzienlijk zijn. Hoewel er behoorlijk wat aan de hand moet zijn voor een verplichte vergoeding van het positief contractsbelang, is het vanwege de omvang van het financiële risico zaak om zorgvuldig om te gaan met afbreken van onderhandelingen. Een veelvoorkomende vraag op dit moment is hoe moet worden omgegaan met onderhandelingen waarbij zonneklaar een gerechtvaardigd vertrouwen bestond in de totstandkoming van de overeenkomst, maar waarbij als gevolg van de uitbraak van het Coronavirus een partij zich uit de onderhandelingen wil terugtrekken. Moet door die partij dan het positieve contractsbelang worden vergoed? De rechtspraak van de Hoge Raad biedt hiervoor een oplossing. Daarin is bepaald dat ook rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen afbreekt. Daarbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Die onvoorziene omstandigheden kunnen een escape vormen. Bij een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden, hoeft dan toch geen positief contractsbelang te worden vergoed. Een beroep op dit soort onvoorziene omstandigheden kan niet snel worden gedaan. Sprake zal moeten zijn van objectief onvoorziene omstandigheden die niet in de risicosfeer liggen van de partij die de onderhandelingen wil afbreken. Met objectief wordt bedoeld dat de partij de omstandigheden niet voorzag, maar ook niet had behoren te voorzien. Terwijl in normale omstandigheden daar zelden sprake van is, zal dat met de uitbraak van het Coronavirus al snel het geval zijn. De kernvraag is daarmee of de gevolgen van de uitbraak van het Coronavirus zodanig zijn dat een partij de onderhandelingen mag afbreken vanwege zijn gerechtvaardigde belangen. Ook hierbij is een objectivering ingebouwd: het moet gaan om gerechtvaardigde belangen. De gevolgen van de Coronacrisis voor de horeca zijn volstrekt verschillend van die voor de detailhandel in levensmiddelen. Of een belang gerechtvaardigd is, zal daarom afhangen van de branche waarin een partij opereert. Ook andere omstandigheden kunnen van belang zijn. Zoals bijvoorbeeld de eventuele noodzaak van het aantrekken van een bancaire financiering voor de transactie waarop de onderhandelingen betrekking hebben. Banken zijn zeer terughoudend in het verstrekken van nieuwe financieringen, niet zijnde verruiming van bestaande kredieten voor bestaande klanten. Vooral als de belangen bij de onderhandelingen groot zijn, zal bij afbreken van onderhandelingen worden ingezoomd op de vraag of vanwege de uitbraak van het Coronavirus een gerechtvaardigd belang aanwezig is dat maakt dat een partij de onderhandelingen mag afbreken. Het probleem van deze vraag, is dat een alles of niets situatie ontstaat. De benadeelde partij krijgt of het positief contractsbelang vergoed dan wel blijft met lege handen achter. Dit legt een grote druk op de onderlinge relatie en maakt niet dat het onmogelijk, maar wel moeilijk is hier onderling uit te komen. Daarbij speelt namelijk nog een probleem. En dat is dat als wordt geprobeerd om door middel van onderhandelingen alternatieve afspraken te maken om de pijn te verzachten, die nieuwe onderhandelingen ervoor kunnen zorgen dat alsnog het gerechtvaardigd vertrouwen verdwijnt in de totstandkoming van een overeenkomst. Nieuwe onderhandelingen kunnen namelijk ervoor zorgen dat partijen als het ware terugglijden in de onderhandelingen. En als dat het geval is, kunnen alsnog de onderhandelingen worden afgebroken zonder dat de afbrekende partij een schadevergoeding hoeft te betalen. Een oplossing kan erin gevonden worden dat partijen de status quo vastleggen en daarbij afspreken dat zij zich alle rechten en weren ten opzichte van elkaar voorbehouden. En daarmee dus ook het recht om naar de stand van de vastgelegde status quo maatregelen te nemen of vorderingen in te stellen, als blijkt dat door middel van onderhandelingen de alternatieven onverhoopt geen oplossing brengen. De rechten blijven daarmee behouden en ondertussen kan wel zonder ballast constructief naar een oplossing worden gezocht.