Op 24 maart 2011 heb ik een uitspraak van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 27 november 2009 (LJN BK6517) besproken, waarin een exploitant van in totaal vijf brood- en banketwinkels in Amsterdam in beroep is gegaan tegen een besluit van burgemeester en wethouders van Amsterdam om aan de exploitant een vergoeding toe te kennen van € 106.181,-- ter compensatie van nadeel die de exploitant met twee winkels aan de Nieuwe Vijzelstraat respectievelijk Albert Cuypstraat heeft ondervonden van de aanleg van de Noord-Zuidlijn. De rechtbank heeft de exploitant daarop grotendeels in het gelijk gesteld, zodat burgemeester en wethouders opnieuw een beslissing op bezwaar hebben genomen en aan de exploitant een hogere schadevergoeding hebben toegekend. De exploitant is het ook met dat besluit oneens, zo blijkt uit de onderhavige uitspraak.
Bij nieuwe beslissing op bezwaar van 18 augustus 2010 hebben burgemeester en wethouders het bezwaar van de exploitant gegrond verklaard en aan hem een schadevergoeding toegekend van € 123.644,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2005 en te verrekenen met het eerder toegekende bedrag van € 106.181,--. Voorts is aanvullend € 1000,-- aan deskundigenkosten toegekend.
De exploitant is het met dit besluit oneens en stelt beroep in bij de rechtbank, die het beroep bij uitspraak van 27 september 2011 ongegrond verklaart. Derhalve stelt de exploitant hoger beroep in bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).
In hoger beroep staat vast dat burgemeester en wethouders het verzoek hebben beoordeeld aan de hand van de Verordening Nadeelcompensatie en Planschade Noord-Zuidlijn (hierna: de verordening). Voor de gronden van het besluit van 18 augustus 2010 hebben burgemeester en wethouders verwezen naar een advies van de Schadecommissie van 30 juni 2010.
In het advies is de uitspraak van de rechtbank van 27 november 2009 tot uitgangspunt genomen. Daarin heeft de rechtbank het door burgemeester en wethouders gehanteerde beleid inzake het toepassen van een concernkorting niet onredelijk geacht. Deze korting is gebaseerd op het uitgangspunt dat kostenbesparingen op een hoofdkantoor of op andersoortig centraal gemaakte kosten mogelijk zijn en dat een filiaalbedrijf veelal beschikt over mogelijkheden om de omzet te beïnvloeden door, bijvoorbeeld, het verleggen van klantenstromen, het overplaatsen van personeel, het alternatief benutten van vrijkomende productiecapaciteit, het treffen van kostenbesparende maatregelen op centraal niveau en het openen van nieuwe filialen. Burgemeester en wethouders dient echter in dit geval in een nieuw te nemen beslissing op bezwaar aan te geven op welke kosten de exploitant op centraal niveau had kunnen besparen, dan wel dat het verleggen van een klantenstroom bij bakkersfilialen aannemelijk is.
In het advies is ter motivering van het toepassen van de concernkorting vermeld dat de omzetdaling bij de twee getroffen filialen niet heeft geleid tot inkrimping van de productiecapaciteit op de centrale productielocatie. De exploitant heeft de verkoop van de met deze capaciteit gebakken producten in de overige filialen voortgezet. De terugval van het inkomen in de onderneming als totaal is ook veel geringer dan op grond van de omzetdaling in de filialen Nieuwe Vijzelstraat en Albert Cuypstraat had mogen worden verwacht. Deze relatief geringe terugval is niet toe te rekenen aan prijsontwikkelingen in de broodsector. Indien de schade wordt berekend op grond van het gemiddelde inkomen van de gehele onderneming tijdens de referentieperiode in vergelijking met hetzelfde inkomen tijdens de schadeperiode dan lijdt dit tot een aanzienlijk lager bedrag, € 33.177,--, dan het bedrag dat is berekend op basis van de omzetdaling in de twee getroffen filialen. Nu het systeem van de concernkorting juist is geïntroduceerd omdat de gederfde omzet op filiaalniveau wel aan te geven is, maar het bij filiaalbedrijven doorgaans niet mogelijk is exact te traceren welke invloed de aanlegwerkzaamheden op het inkomen van de onderneming als geheel hebben gehad, is exploitant niet te kort gedaan door toekenning van een schadevergoeding van € 106.181,--. De specifiek op het bedrijf van exploitant betrekking hebbende omstandigheden doen het voor de hand liggen dat de vrijkomende productiecapaciteit van de twee filialen is benut voor broodproductie ten behoeve van de niet getroffen filialen en dat de klantenstroom gedurende de schadeperiode gedeeltelijk is verlegd naar de niet getroffen filialen.
De rechtbank heeft overwogen dat burgemeester en wethouders hun besluiten mochten baseren op het advies van 30 juni 2010. Voor zover de exploitant tegen het advies heeft aangevoerd dat de betere resultaten in de niet getroffen filialen te danken zijn aan goed ondernemerschap en niet het gevolg zijn van benutting van de vrijgevallen capaciteit van de twee getroffen filialen ten behoeve van de andere filialen, slaagt dit volgens de rechtbank niet. De omzetdaling in de twee getroffen filialen heeft niet geleid tot inkrimping van de productiecapaciteit. De verkoop van de met deze capaciteit gebakken producten is in de overige filialen voortgezet. In de periode 2000 tot en met 2005 is in de onderneming als geheel ook geen wijziging opgetreden in de hoeveelheid geproduceerd en verkocht brood en is het inkomen van de onderneming gehandhaafd. Uit de in het advies gehanteerde inkomen/omzetbenadering blijkt dat het de exploitant is gelukt om een bedrijfsvoering te realiseren die tot schadebeperking heeft geleid. Door de enkele stelling dat de betere resultaten het gevolg zijn van goed ondernemerschap heeft de exploitant niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is geweest van schadebeperking, aldus de rechtbank.
In hoger beroep is het door burgemeester en wethouders gevoerde beleid inzake de toepassing van een concernkorting bij filiaalbedrijven tussen partijen niet in geschil. In geschil is of burgemeester en wethouders op grond van bijzondere omstandigheden in dit geval hadden moeten afzien van de toepassing van een concernkorting van 30%.
De exploitant betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zij uitdrukkelijk heeft betwist dat de vrijgekomen productiecapaciteit in de twee filialen is aangewend om de afzet in de overige filialen te stimuleren. Daartoe voert zij aan dat van verlegging van klantenstromen geen sprake is en bij een onderneming als een warme bakker ook niet kan zijn. Dit blijkt uit de door haar overgelegde rapporten van Beko Advies en PricewaterhouseCoopers (PWC). Voorts is de omzetverhoging van de niet getroffen filialen bij uitstek een blijk van goed ondernemerschap en hoeft zij dit derhalve niet nader te onderbouwen. De rechtbank gaat er ten onrechte van uit dat die resultaten mede het gevolg zijn van schadebeperkende maatregelen. Daarnaast heeft de rechtbank de bewijslastvoering, de last om aannemelijk te maken dat geen sprake was van schadebeperking, ten onrechte bij de exploitant gelegd. Dit betoog faalt.
Voor zover de exploitant aanvoert dat de realisering van betere resultaten in de niet getroffen filialen in 2005 een kwestie van goed ondernemerschap is en niet het gevolg is van schadebeperkende maatregelen, ligt het op haar weg deze stelling te onderbouwen, juist omdat het een door haar zelf gedreven onderneming betreft. Zij heeft niet inzichtelijk gemaakt welke maatregelen zij in het kader van goed ondernemerschap heeft genomen. De enkele stelling ter zitting dat zij betere producten is gaan verkopen, is daartoe niet voldoende. Evenmin heeft zij gemotiveerd dat die maatregelen geen verband zouden houden met de terugval van de omzet bij de getroffen filialen als gevolg van de aanlegwerkzaamheden. Uit het rapport van PWC volgt evenmin dat onaannemelijk is dat de omzetontwikkeling in de niet getroffen filialen geacht kan worden het gevolg te zijn van maatregelen om de schade te beperken.
Voor zover de exploitant zich beroept op het volstrekt locatiegebonden karakter van de clientèle van haar filialen als argument voor de onmogelijkheid van het verleggen van klantenstromen, treft dit geen doel. De filialen bevinden zich in een beperkt geografisch gebied, zodat een gedeeltelijke verschuiving van de klantenkring aannemelijk is te achten. De ligging van de bedrijfsonderdelen doet het eveneens voor de hand liggen dat bij omzetdaling in een bepaald filiaal de eventuele vrijkomende productiecapaciteit wordt benut voor broodproductie ten behoeve van andere filialen. Uit de rapporten van Beko en PWC volgt niet dat onaannemelijk is dat sprake is van een gedeeltelijke verschuiving van de klantenkring.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat burgemeester en wethouders het advies van 30 juni 2010 aan zijn besluit van 18 augustus 2010 ten grondslag mocht leggen.
De exploitant betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat burgemeester en wethouders ten onrechte in het kader van kostenbesparingen een aftrek van 5% van de gemiste omzet hebben toegepast.
De Afdeling overweegt daarop dat de rechtbank terecht het beleid met als uitgangspunt dat kostenbesparingen op locatie mogelijk zijn en dat de ondernemer geacht moet worden kostenbesparende maatregelen te nemen redelijk heeft geacht. Dat geldt ook voor de toepassing van een forfaitair bedrag, de aftrek van 5% van de gemiste omzet, voor die besparingen. In de uitspraak van 27 november 2009 heeft de rechtbank overwogen dat burgemeester en wethouders niet zonder nadere motivering een korting van 5% wegens kostenbesparing op locatie mochten toepassen, nu het ook de omzetderving als gevolg van de aanpassing van de openingstijden en door een sluiting van drie weken van de locatie aan de Nieuwe Vijzelstraat voor rekening van de ondernemer heeft gelaten. Nu burgemeester en wethouders in hun besluit van 18 augustus 2010 een vergoeding voor deze omzetderving hebben gegeven, hebben zij de korting van 5% wegens kostenbesparing op locatie mogen toepassen.
Naschrift
De Afdeling heeft al herhaaldelijk overwogen (zie ABRS d.d. 7 november 2007 in zaak nr. 200702978/1, LJN BB7294) dat het aan het bestuursorgaan is om aan te tonen dat de oorzaak van de schade ook voordeel heeft opgeleverd en in welke mate dat het geval is, indien het bestuursorgaan voordeelsverrekening wenst toe te passen. Het feit dat burgemeester en wethouders daarin eerst onvoldoende zijn geslaagd, is de reden geweest dat de rechtbank op 27 november 2009 (LJN BK6517) de exploitant nog in het gelijk heeft gesteld. Zoals ik in het naschrift bij die uitspraak ook al heb opgemerkt, is het echter raadzaam als aanvrager om niet lijdzaam af te wachten. Juist het gemotiveerde betoog van de exploitant waarom het door haar behaalde voordeel niet (mede) het gevolg is van de aanleg van de Noord-Zuidlijn, is namelijk de reden geweest dat de rechtbank het minder gemotiveerde verweer van burgemeester en wethouders van de hand heeft gewezen. In de onderhavige uitspraak – dat nota bene een vervolg betreft – heeft de exploitant geen gemotiveerd betoog meer gehouden, althans was dit onvoldoende om de rechtbank en vervolgens de Afdeling te overtuigen.
