Op 30 november 2011 heeft de Rechtbank Zutphen in een uitspraak (LJN BU7459) overwogen, zulks onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat een verzoek om schadevergoeding ex artikel 20d lid 1 Tracéwet - alhoewel daarin wordt gesproken over nadeelcompensatie - moet worden beoordeeld op grond van artikel 49 WRO en de op basis van deze bepaling in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) ontwikkelde criteria, zodat geen grond bestaat voor het toepassen van het criterium dat voor vergoeding van schade noodzakelijk is dat sprake is van overschrijding van het normaal maatschappelijk risico.
In mijn naschrift op die uitspraak heb ik de juistheid daarvan lichtjes in twijfel getrokken met een enkele verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling van dezelfde datum (in zaak nr. 201100819/1/R4, LJN BU6375), waarin de Afdeling terloops heeft opgemerkt dat artikel 20d Tracéwet een nadeelcompensatieregeling bevat. Aangezien de Rechtbank 's - Hertogenbosch in de onderhavige zaak tot eenzelfde uitspraak komt als de Rechtbank Zutphen, acht ik het tijd om op dit onderwerp iets verder in te gaan.
Uitspraak
Eiser en zijn echtgenote zijn sinds 1 juli 1997 eigenaar van een perceel met woning te Eindhoven, gelegen in de wijk “Ooievaarsnest”. Eiser heeft op 28 december 2007 bij de minister een aanvraag om vergoeding van (plan)schade ingediend, bestaande uit de waardevermindering van zijn perceel als gevolg van de vaststelling van het Tracébesluit op grond van artikel 15 van 15 januari 2003 tot de verbreding van de A2/A67 Randweg Eindhoven tussen het knooppunt Batadorp en het knooppunt Leenderheid.
De minister vraagt de Schadecommissie Rijkswaterstaat (verder: de schadecommissie) daarop om advies. De minister volgt het advies van de schadecommissie, maar is, anders dan de schadecommissie, van mening dat de binnen het normaal maatschappelijk risico vallende schade voor eisers rekening dient te blijven. In verband hiermee heeft de minister het forfait van 2%, zoals dat is neergelegd in artikel 6.2 lid 2 Wro analoog toegepast, zodat 2% van de waarde van de onroerende zaak net voor inwerkingtreding van het Tracébesluit voor rekening van eiser dient te blijven. Daarop moet de korting (van 50%), in verband met actieve risicoaanvaarding, in mindering worden gebracht, wat resulteert in een planschadevergoeding van € 7.170,--.
Eiser is het hiermee oneens en maakt bezwaar. De minister verklaart dit bezwaar ongegrond, zodat eiser beroep instelt bij de rechtbank te ‘s – Hertogenbosch.
In beroep betoogt eiser allereerst dat geen aftrek vanwege normaal maatschappelijk risico had mogen plaatsvinden. De rechtbank overweegt daarop als volgt.
In het, op 30 november 2005 in werking getreden artikel 20d van de Tracéwet, zoals dit gold ten tijde van de indiening van het verzoek om schadevergoeding, is het volgende bepaald:
1. Indien een belanghebbende ten gevolge van een Tracébesluit schade lijdt of zal lijden, die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en ten aanzien waarvan de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd, kent Onze Minister hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
2. Artikel 49 van de WRO blijft buiten toepassing voor zover de belanghebbende met betrekking tot de schade een beroep doet of kan doen op een schadevergoeding als bedoeld in het eerste lid.
3. Bij regeling van Onze Minister kunnen regels worden gesteld omtrent de indiening en afhandeling van een verzoek om schadevergoeding.
In het Tracébesluit is de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (verder: de Regeling) van toepassing verklaard. Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Regeling kent de minister degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet voldoende anderszins is verzekerd. Ingevolge artikel 3 van de Regeling komt binnen het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.
De minister heeft het verzoek beoordeeld met toepassing van de Regeling, omdat in het Tracébesluit hiernaar wordt verwezen en eenieder ervan uit mocht gaan dat deze regeling inhoudelijk zou worden toegepast. De minister heeft met toepassing van artikel 2 en 3 van de Regeling rekening gehouden met het normaal maatschappelijk risico en uitdrukkelijk niet de materiële beoordelingsmaatstaf van artikel 49 van de WRO aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd.
De rechtbank is van oordeel dat er geen wettelijke grondslag is voor toepassing van de Regeling en overweegt hiertoe het volgende. Artikel 20d Tracéwet is ingevoerd bij de Wet van 20 oktober 2005 tot wijziging van de Tracéwet (tweede tranche). Deze wet voorziet niet in overgangsrecht. Artikel 20d Tracéwet heeft derhalve onmiddellijke werking en is van toepassing op de op of na 30 november 2005 ingediende verzoeken om schadevergoeding. Derhalve is artikel 20d Tracéwet van toepassing op de afdoening van het verzoek van eiser. Dit verzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 20d lid 1 van de Tracéwet gestelde beoordelingsmaatstaf. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat geen uitvoering is gegeven aan artikel 20d lid 3 Tracéwet. De Regeling is derhalve niet van toepassing ingevolge artikel 20d, derde lid van de Tracéwet. Bovendien valt uit de tekst van artikel 20d lid 3 Tracéwet af te leiden dat dit artikel slechts ruimte biedt voor het stellen van regels omtrent de procedurele afwikkeling en niet voor het stellen van een andere materiële beoordelingsmaatstaf dan in artikel 20d lid 1 Tracéwet. Dat in het Tracébesluit de Regeling van toepassing is verklaard, leidt niet tot een ander oordeel. Door de inwerkingtreding van artikel 20d e Tracéwet met onmiddellijke werking, is deze verklaring betekenisloos geworden.
De minister heeft zich ter zitting voorts op het subsidiaire standpunt gesteld dat artikel 20d lid 1, gelet op het woord ‘redelijkerwijs’ ruimte biedt voor een beoordeling analoog aan artikel 2 en 3 van de Regeling. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
In de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van artikel 20d van de Tracéwet is, in de memorie van toelichting (TK 2004-2005, 29859, nr. 3), het volgende aangegeven: "Het ontbreken van een schadevergoedingsbepaling heeft in de rechtspraktijk geleid tot een discussie over de mogelijke samenloop van competenties ter zake van het toekennen van schadevergoeding in verband met Tracébesluiten. De Commissie van Advies inzake de Waterstaatswetgeving stelt mede naar aanleiding van het evaluatierapport van de Universiteit Utrecht voor om, in navolging van artikel 8.31 van de Wet luchtvaart, ingevoegd bij wet van 27 juni 2002 tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de inrichting en het gebruik van de luchthaven Schiphol (Stb. 2002, 374), een voorrangsregeling op te nemen in de Tracéwet, waarbij artikel 49 van de WRO in eerste instantie buiten toepassing blijft, met als doel samenloop van competenties ter zake van het toekennen van schadevergoeding in verband met Tracébesluiten te voorkomen." In het nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State TK 2004-2005, 29859, nr. 4) is het volgende opgenomen: "4. In de memorie van toelichting was aangegeven dat artikel 49 WRO niet nadrukkelijk buiten toepassing verklaard behoeft te worden onder verwijzing naar het overeenkomstige artikel 48a WRO. Reden voor het niet met zoveel woorden buiten toepassing verklaren is het uitgangspunt geweest dat als op het niveau van de wet wordt bepaald dat het de minister van Verkeer en Waterstaat is die bevoegd is om schadevergoeding toe te kennen ten gevolge van een Tracébesluit, de gemeenteraad die bevoegdheid op grond van artikel 49 WRO niet (meer) heeft. Artikel 20d zou met andere woorden gezien moeten worden als een lex specialis van artikel 49 WRO. Nu de Raad ondanks de tekst van het voorgestelde artikel 20d en de memorie van toelichting van mening is dat samenloop nog steeds niet is uitgesloten, is artikel 20d aangevuld met een derde lid, waarin expliciet is bepaald dat artikel 49 WRO niet van toepassing is."
De rechtbank is dan ook van oordeel dat artikel 20d lid 1 Tracéwet een identieke beoordelingsmaatstaf bevat als artikel 49 WRO. Voor de uitleg van de minister valt geen steun te vinden in de wetsgeschiedenis. Voor zover de minister zich op basis van het bepaalde in artikel 20 lid 2 Tracéwet, op het standpunt stelt dat artikel 49 WRO materieel buiten toepassing moet worden gelaten, overweegt de rechtbank dat dit niet het geval is. Het bepaalde in artikel 20d lid 2 Tracéwet heeft uitsluitend tot doel te voorkomen dat de gemeenteraad bevoegd is te oordelen over verzoeken om vergoeding van schade ten gevolge van een Tracébesluit en niet tot het stellen van een andere beoordelingsmaatstaf.
De rechtbank concludeert dat voor een beoordeling van het verzoek van eiser volgens de Regeling geen ruimte is en dat het verzoek dient te worden beoordeeld op basis van de beoordelingsmaatstaf van artikel 20d Tracéwet die identiek is aan de beoordelingsmaatstaf van artikel 49 WRO. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie de uitspraak van 6 mei 2004 in zaak nr. 200304627/1, LJN AO8857) heeft de wetgever met artikel 49 WRO de schade die een belanghebbende lijdt ten gevolge van een planologische wijziging die hem in een nadeliger positie brengt, in beginsel niet voor diens rekening willen laten. In lijn van deze jurisprudentie is de rechtbank van oordeel dat eventueel aanwezig normaal maatschappelijk risico bij de beoordeling van de planologische schade als gevolg van het Tracébesluit eveneens niet voor rekening van eiser komt. De beroepsgrond slaagt. Hetgeen eiser naar voren heeft gebracht over de hoogte van de door de minister toegepaste drempel, behoeft geen verdere bespreking.
Eiser stelt zich verder op het standpunt dat geen sprake is van actieve risicoaanvaarding en subsidiair betoogt hij dat een percentage van 50% voorzienbaarheid uit de lucht is gegrepen.
De rechtbank overweegt daarop – samengevat – dat eiser actieve risicoaanvaarding kan worden verweten, omdat uit de startnotitie “Trajectstudie/m.e.r. Tangenten Eindhoven” van mei 1994 (hierna: de startnotitie) volgt dat de A2/A67 ter hoogte van de woonwijk van eiser zou worden verbreed, zodat eiser en zijn echtgenote bij de aankoop van hun perceel daarmee rekening had moeten houden.
In navolging hiervan overweegt de rechtbank dat de minister zich, alhoewel hij van mening is dat eiser, vanwege de voorzienbaarheid, in het geheel niet in aanmerking komt voor een schadevergoeding, in navolging van de schadecommissie op het standpunt heeft gesteld dat een aftrek van 50% van de begrote schade op zijn plaats is, omdat de verbreding van de A2/A67 één van de twee in de startnotitie beschreven opties is. De minister heeft hierbij betrokken dat eiser, door het maken van bezwaar, niet in een slechtere rechtspositie mag komen te verkeren dan waarin hij zonder het aanwenden van dit rechtsmiddel zou hebben verkeerd. Volgens de schadecommissie was sprake van volledige voorzienbaarheid van de schade vanaf het moment waarop het ontwerp-Tracébesluit ter inzage werd gelegd, te weten op 17 december 2001. Omdat in de startnotitie twee verschillende weginfrastructuren werden beschreven, te weten een verbreding van bestaande wegen en de aanleg van nieuwe wegen in combinatie met verbeteringen, was volgens de schadecommissie op het moment van de terinzagelegging van die startnotitie op 1 september 1994 slechts sprake van gedeeltelijke voorzienbaarheid en dient een aftrek plaats te vinden van 50%. Ter zitting heeft de voorzitter van de schadecommissie, namens de minister, toegelicht, dat bij de keuze voor een aftrek van 50% is meegewogen dat de kans dat de twee in de startnotitie beschreven varianten (hierna: de weginfrastructuren) zouden worden aangelegd voor beide 50% bedroeg. De rechtbank is dan ook van oordeel dat, in aanmerking nemende dat de mate van verbreding in belangrijke mate afhankelijk kan zijn van het al of niet realiseren van de oostelijke tangent, voldoende is onderbouwd dat de mate van voorzienbaarheid een aftrek van 50% rechtvaardigt. De rechtbank deelt niet eisers opvatting dat sprake is van vier alternatieven, zodat de voorzienbaarheid hooguit 25% is. Weliswaar is in paragraaf 4.1 van de startnotitie aangegeven dat vier alternatieven in beschouwing zullen worden genomen, maar slechts de daar genoemde weginfrastructuuralternatieven vormen inrichtingsalternatieven voor de voorgenomen activiteit. De andere twee te beschrijven alternatieven zijn opgenomen om de effecten van de voorgenomen activiteit (de verbreding van de bestaande tangenten, al dan niet met aanleg van een oostelijke tangent) te kunnen vergelijken met de effecten van het handhaven van de bestaande situatie (nulalternatief) en van het inzetten van andere maatregelen om de keuze van de vervoerswijze, of de betere of optimale benutting van de bestaande infrastructuur te beïnvloeden (nulplusalternatief).
Eiser is het voorts niet eens met de getaxeerde waarde van zijn woning, die volgens hem te laag is, hetgeen zou blijken uit een taxatierapport van een makelaarskantoor dat de woning per 13 januariii 2004 heeft getaxeerd op € 785.000,--.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister in het bestreden besluit op goede gronden voorbij kunnen gaan aan dit taxatierapport. Uit het taxatierapport blijkt niet dat hieraan een planologische vergelijking ten grondslag ligt. Voorts is uitgegaan van een verkeerde peildatum. Het taxatierapport is daarnaast opgesteld ter verkrijging van financiering en uit het rapport blijkt niet dat is uitgegaan van een maximale invulling van het planologische regime. Gelet op de uiteenzetting van de schadecommissie over de gevolgde werkwijze bij het taxeren van de woning, heeft de minister in zoverre het rapport van de schadecommissie kunnen volgen.
Verder stelt eiser nog dat de minister, wat onder meer geluid betreft, ten onrechte is uitgegaan van de situatie zoals die in 2020 zal zijn. Eiser verzet zich tegen de conclusie van de schadecommissie dat tevens sprake is van een voordeel als gevolg van het Tracébesluit als gevolg van de zich op termijn verbeterende akoestische situatie. Bij het bepalen van dit voordeel heeft de schadecommissie een vergelijking gemaakt tussen de aanwezige geluidhinder in 2004 en de geluidoverlast als gevolg van de verbrede snelweg per 2020, waarbij de Schadecommissie heeft geput uit de gegevens van het akoestische onderzoek dat ten grondslag heeft gelegen aan het Tracébesluit.
Voor beantwoording van de vraag of eiser schade lijdt ten gevolge van een toename van geluidbelasting door het Tracébesluit, moet een beoordeling worden gemaakt van de redelijkerwijze te verwachten geluidbelasting bij een maximale benutting van de planologische mogelijkheden onder het oude regime direct voorafgaande aan de peildatum en van de redelijkerwijze te verwachten geluidbelasting bij een maximale benutting van de planologische mogelijkheden onder het nieuwe regime direct na de peildatum. Steun hiervoor vindt de rechtbank in de uitspraak van de Afdeling van 31 maart 2010 in zaak nr. 200909051/1/H2 (LJN BL9576).
Onder het oude planologische regime was het mogelijk bouwwerken, niet zijnde gebouwen, ten dienste van en /of passende in de bestemming tot een hoogte van 12 meter op te richten. Ter zitting is onweersproken gesteld dat ter plaatse voor de uitvoering van de werkzaamheden geluidschermen aanwezig waren met een hoogte van twee meter boven het wegdek. De minister heeft niet inzichtelijk gemaakt of hierdoor de planologische mogelijkheden onder het oude regime maximaal waren benut. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet uit te sluiten dat dit niet het geval is geweest en dat hogere schermen hadden kunnen worden opgericht. De stelling van de ministe dat het plaatsen van geluidschermen met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden uitgesloten omdat het niet rendabel zou zijn, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Of maximale benutting van de planologische mogelijkheden rendabel is, speelt bij schade als gevolg van een ontwikkeling op de naburige percelen geen rol. Steun hiervoor vindt de rechtbank in de uitspraak van de Afdeling van 8 september 2010 in zaak nr. 201000420/1/H2 (LJN BN6181). De rechtbank is verder van oordeel dat de schadecommissie ten onrechte niet is uitgegaan van de geluidbelasting als gevolg van de ontwikkeling die door het Tracébesluit mogelijk wordt gemaakt, direct na het in werking treden ervan. In de omstandigheid dat de geluidbelasting in de toekomst naar verwachting minder zal zijn dan direct na inwerkingtreding, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel, nu evenmin met zekerheid valt te voorspellen dat eiser op dat moment ook nog eigenaar zal zijn van zijn woning. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de schadecommissie een onjuiste vergelijking heeft gemaakt bij de waardering van het planologische voordeel en dat de schadecommissie van een verkeerde peildatum is uitgegaan. Daarom is de conclusie dat sprake is van een planologisch voordeel als gevolg van de verbeterde akoestische situatie onvoldoende onderbouwd.
Naschrift
Alhoewel deze uitspraak diverse aspecten bevat die het bespreken waard zijn, volgt uit mijn inleiding op deze uitspraak dat ik mij beperk tot de discussie over de vraag of artikel 20d van de Tracéwet een planschade- of nadeelcompensatieregeling bevat.
Zoals in mijn naschrift op de uitspraak van de Rechtbank Zutphen d.d. 30 november 2011 (LJN BU7459) is vermeld, heeft de Afdeling eveneens op 30 november 2011 in zaak nr. 201100819/1/R4 (LJN BU6375) een uitspraak gedaan en daarin terloops vermeld dat artikel 20d Tracéwet een nadeelcompensatieregeling bevat. Dit hoeft uiteraard geen betekenis te hebben, doch het zou ook gewoon kunnen betekenen dat de Afdeling meent dat een verzoek om schadevergoeding ex artikel 20d lid 1 Tracéwet helemaal niet moet worden beoordeeld op grond van artikel 49 WRO en er wel grond bestaat voor het toepassen van het criterium dat voor vergoeding van schade noodzakelijk is dat sprake is van overschrijding van het normaal maatschappelijk risico.
Ik ga nog een stap verder. De rechtbank overweegt in de onderhavige zaak dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat artikel 20d Tracéwet moet worden gezien als een lex specialis van artikel 49 WRO. Artikel 49 WRO is echter komen te vervallen met de inwerkingtreding van de Wro, in het bijzonder artikel 6.1 Wro e.v.. Er is geen juridische onderbouwing voor, maar gesteld zou kunnen worden dat als met artikel 20d Tracéwet aansluiting wordt gezocht met de planschaderegeling, thans artikel 6.1 Wro e.v. de beoordelingsmaatstaf bevat. Aangezien in artikel 6.2 lid 1 Wro is bepaald dat voor vergoeding van schade noodzakelijk is dat sprake overschrijding van het normaal maatschappelijk risico, heeft dat ook te gelden voor artikel 20d lid 1 Tracéwet.
Overigens heb ik vernomen dat de minister hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank Zutphen d.d. 30 november 2011 (LJN BU7459). De kans is dan ook groot dat de minister dat in de onderhavige zaak ook zal doen (of wellicht al heeft gedaan).
