In nagenoeg alle algemene voorwaarden bij aannemingsovereenkomsten, of het nu de AVA 1992 of bijvoorbeeld de UAV 1989 betreft, is bepaald dat uitsluitend de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA) bevoegd is om over geschillen tussen partijen te oordelen. Deze algemene voorwaarden worden vaak zonder voorbehoud door de wederpartij aanvaard. Zodra het echter tot een geschil komt, zijn het met name consumenten die zich verzetten tegen de toepassing van het arbitragebeding, omdat het onredelijk bezwarend zou zijn. Op 5 juli 2011 (LJN: BR2500, NJF 2011/382) heeft het Gerechtshof Leeuwarden (hierna: het gerechtshof) hierover een interessant arrest gewezen.
Een particulier heeft aan een aannemer opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning. In de ondertekende opdrachtbevestiging is vermeld dat de AVA 1992 van toepassing zijn. In artikel 21 van de AVA 1992 is onder meer bepaald dat partijen afstand doen van hun recht om geschillen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst aan de gewone rechter voor te leggen èn dat alle geschillen worden beslecht door de RvA.
De particulier is van mening dat de aannemer de werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd. Nadat de aannemer aansprakelijk is gesteld, heeft de particulier een procedure tegen de aannemer aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Leeuwarden. De aannemer heeft, onder verwijzing naar artikel 21 van de AVA 1992, gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. De rechtbank heeft die vordering afgewezen, omdat het arbitragebeding als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet worden aangemerkt.
Met toestemming van de rechtbank heeft de aannemer tussentijds hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. De aannemer stelt de vraag aan de orde of het arbitragebeding van artikel 21 AVA 1992 kan worden aangemerkt als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Het gerechtshof beantwoordt die vraag bevestigend.
Uitspraak
Het gerechtshof verwijst voor haar beoordeling naar de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn).
Het gerechtshof overweegt – samengevat – dat artikel 21 AVA 1992 een beding is als bedoeld in de bijlage van de richtlijn onder q, omdat het ten doel heeft het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Dit druist volgens het gerechtshof in tegen artikel 17 van de Grondwet en het in de Europese Verdragen neergelegde rechter van toegang tot de overheidsrechter (n.b. niet te vergelijken met de bestuursrechter).
Het gerechtshof overweegt verder dat aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Ook is de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaats voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de RvA is gelegen, kan een belemmering voor de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren.
Tot slot overweegt het gerechtshof dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage.
Al deze omstandigheden tezamen brengen het gerechtshof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW.
Conclusie
Is hiermee de kous af voor het arbitrageding ingeval de opdrachtgever een consument is? Welnee.
In de eerste plaats miskent het gerechtshof dat artikel 1020 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een wettelijke basis biedt voor arbitrage door onder meer de RvA. Anders dan het gerechtshof overweegt, is de RvA naar mijn mening dan ook niet aan te merken als een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht als bedoeld in bijlage van de richtlijn onder q.
In de tweede plaats gaat het gerechtshof eraan voorbij dat aan een procedure voor de overheidsrechter ook nadelen zijn verbonden, waarbij niet in de laatste plaats moet worden gedacht aan een gebrek aan expertise. Het gerechtshof passeert die stelling weliswaar met de enkele opmerking dat onvoldoende is toegelicht en ook overigens niet doorslaggevend is dat die deskundigheid tot kostenvoordelen kan leiden, maar een toelichting daarop had op zijn plaats geweest. Immers, als het gerechtshof overweegt dat aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden en dat de consument voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter kan worden geplaatst, dan dient zij ook op de tegengestelde argumenten – die niet onjuist voorkomen - gemotiveerd in te gaan.
In de derde plaats heeft nota bene de RvA in een scheidsrechterlijk incidenteel vonnis van 21 september 2011 (nr. 32.910), aldus geruime tijd na het wijzen van het arrest door het gerechtshof, overwogen dat alle door de consument in de desbetreffende zaak aangehaalde argumenten, die één op één zijn overgenomen uit voormeld arrest, het arbitragebeding niet onredelijk bezwarend doen zijn. Kort maar krachtig, het vernietigingsberoep faalt. De initiatiefnemer van een procedure lijkt dan ook nochtans te bepalen wie het geschil inhoudelijk beoordeelt.
In de vierde plaats is het bijzonder eigenaardig dat het gerechtshof heeft geanticipeerd op een voorstel tot herziening van de Arbitragewet, terwijl geenszins vaststaat dat dit voorstel (ongewijzigd) tot wet wordt verheven, zoals de RvA in voormeld scheidsrechterlijk incidenteel vonnis terecht overweegt. Dit klemt eens temeer nu het voorontwerp reeds in december 2006 aan het Ministerie van Justitie is aangeboden en daarmee sindsdien niets is gebeurd.
