Actieve risicoaanvaarding: de valkuil in het planschaderecht voor iedere koper

Bij actieve risicoaanvaarding gaat het om de vraag of ten tijde van de aankoop van een onroerende zaak voor een redelijk denkend en handelend koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie in nadelig opzicht zou veranderen. Of, veel simpeler verwoord: had de koper ten tijde van de aankoop de schade kunnen voorzien?

Concreet beleidsvoornemen

Wil voorzienbaarheid worden aangenomen, dan dient er sprake te zijn van (1) concrete (2) beleidsvoornemens die (3) openbaar moeten zijn gemaakt. Het is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft. De planschadejurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State toont een scala van voorzienbaarheidsfactoren. Ik zal hierna een niet uitputtende opsomming geven van factoren – zo nodig voorzien van voorbeelden – waaruit al dan niet voorzienbaarheid kan worden afgeleid.

Wél:

• een voorbereidingsbesluit;
• een (voor)ontwerp-bestemmingsplan respectievelijk beheersverordening;
• een niet verwezenlijkte wijzigings- of uitwerkingsbevoegdheid in een bestemmingsplan (onder meer de uitspraak van 9 april 2014);
• een (ontwerp) structuurvisie (onder meer de uitspraak van 6 juli 2016);
• andere beleidsstukken mits vastgesteld en geopenbaard, zoals een distributie-planologisch onderzoek (onder meer de uitspraak van 24 februari 2010);

maar óók:

• een koopovereenkomst, omdat in de koopovereenkomst is vermeld dat het de koper bekend is dat in de nabije toekomst bebouwing ten behoeve een woonwijk zal worden gerealiseerd in het gebied in de directe nabijheid van zijn woning én dat de koper alle consequenties aanvaardt welke de realisatie van de bouwplannen met zich brengt (onder meer de uitspraak van 18 september 2013) en
• een foto d.d. april 1996 van een groenstrook in een verkoopadvertentie, omdat uit die foto kan worden afgeleid dat die groenstrook behoort tot het gebied dat op de kaart behorende bij een in 1991 door de raad vastgestelde en geopenbaarde structuurschets gezamenlijk was aangewezen als één inbreidingslocatie (onder meer de uitspraak van 27 september 2006);

Niet:

• de bekendmaking in een weekblad van een verzoek tot het starten van een vrijstellingsprocedure (thans afwijkingsprocedure), omdat in de publicatie geen melding is gedaan van een concreet beleidsvoornemen van het gemeentebestuur (onder meer de uitspraak van 26 november 2014);
• een bereidverklaring van de gemeenteraad in een openbare raadsvergadering tot planologische medewerking, omdat met een openbare behandeling niet gewaarborgd is dat een ieder kennis kan nemen van de inhoud van het concrete beleidsvoornemen  (ook onder meer de uitspraak van 26 november 2014);
• de behandeling van een structuurvisie in een openbare raadsvergadering, omdat met een openbare behandeling niet gewaarborgd is dat een ieder kennis kan nemen van de inhoud van de structuurvisie (onder meer de uitspraak van 17 oktober 2012);
• informatieverschaffing tijdens informatiebijeenkomsten, omdat dit niet als de openbaarmaking van een concreet beleidsvoornemen kan worden aangemerkt (onder meer de uitspraak van 19 december 2012);
• de vermelding van een bedrag voor ‘Inbreidingslocaties’ in een gemeentebegroting en een toelichting hierop, omdat dit geen concreet beleidsvoornemen bevat op grond waarvan de koper rekening kon en moest houden met planologische veranderingen respectievelijk daarin niet een concreet beleidsvoornemen van het gemeentebestuur is vermeld (onder meer de uitspraak van 7 november 2012);
• een besluit dat niet in het huis-aan-huisblad is gepubliceerd, doch uitsluitend op de website van een gemeente zodat niet gewaarborgd is dat een ieder kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van het concrete beleidsvoornemen (onder meer de uitspraak van 15 januari 2014).

Peildatum

Peildatum voor de beoordeling van de voorzienbaarheid is het tijdstip van eigendomsverkrijging. Bij uitspraak van 9 juli 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State overwogen dat dit de dag is waarop de koper de koopovereenkomst heeft ondertekend. De Afdeling heeft verder overwogen:

“Daaraan doet niet af dat [verzoeker] op grond van artikel 7:2, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek [bedenktijd van 3 dagen ingeval van consument-kopers] de mogelijkheid van ontbinding had en dat de koopovereenkomst eerst bindend was nadat ook de verkoper had getekend.”

Alhoewel de Afdeling daaraan geen overweging wijdt, veronderstel ik dat evenmin relevant is dat  civielrechtelijk bovendien pas sprake is van eigendomsoverdracht zodra een levering heeft plaatsgevonden, verricht door een daartoe bevoegde verkoper. Als zich overigens na de eigendomsverkrijging een (tussentijdse) beleidswijziging voordoet die voor de koper gunstiger uitpakt, dan dient hiermee geen rekening te worden gehouden. De datum van koop is bepalend voor de voorzienbaarheid, niet wat er daarna gebeurt. Dit heeft de Afdeling met zoveel woorden overwogen in de uitspraak van 21 december 2011.

Omgevingswet

De planning is dat de Omgevingswet op 1 januari 2021 in werking treedt. Ook het  planschaderecht zal als gevolg daarvan drastisch veranderen. Artikel 15.5, eerste lid, van de Omgevingswet ziet op de actieve risicoaanvaarding en zal – voor zover hier relevant – als volgt komen te luiden:

“De aanvrager heeft het risico van het ontstaan van de schade […] in ieder geval niet aanvaard als: a.     de aanvrager overeenkomstig artikel 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek tot koop is overgegaan van een tot woning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan na de vaststelling van het omgevingsplan, b.     […], c.     de schade bestaat uit waardevermindering van de onroerende zaak.”

Wat kan hieruit onder meer worden afgeleid? Onder a. wordt uitsluitend gesproken over woningen of een bestanddeel daarvan. Betekent dit dat eigenaren van bedrijfsmatig vastgoed geen beroep meer toekomt op de afwezigheid van voorzienbaarheid? Onder c. wordt louter de waardevermindering van de onroerende zaak als schade genoemd  Betekent dit dat indien sprake is van inkomensschade geen beroep kan worden gedaan op de afwezigheid van voorzienbaarheid? Het antwoord op deze vragen ligt mijns inziens verborgen in de aanhef van artikel 15.5, waarin  expliciet de woorden “in ieder geval” worden gebruikt. Dat doet vermoeden dat er volgens de wetgever meer situaties kunnen zijn waarin voorzienbaarheid niet aan de koper kan worden tegengeworpen, zodat de bestaande jurisprudentie rondom dit onderwerp op zijn minst deels bruikbaar blijft. Deels, omdat onder a. ook wordt vermeld dat geen sprake is van actieve risicoaanvaarding indien de woning of het bestanddeel daarvan is gekocht na de vaststelling van het omgevingsplan. Betekent dit dat van voorzienbaarheid geen sprake meer kan zijn indien een (bestanddeel van een) woning is gekocht na vaststelling van het omgevingsplan, óók niet op basis van eerder openbaar gemaakte concrete beleidsvoornemens? Het antwoord op deze vraag is zeer relevant, maar moet ik u vooralsnog verschuldigd blijven.

Conclusie met aanbeveling

Bij de voorzienbaarheid van de planologische wijziging gaat het er niet om of verzoeker in een onderzoeksplicht is tekortgeschoten, maar of hij de kans heeft aanvaard dat de planologische situatie ter plaatse in een voor hem ongunstige zin zou veranderen. Dit heeft de Afdeling al meerdere malen overwogen, onder meer bij uitspraak van 26 november 2014. Naar mijn mening is dit slechts een theoretisch onderscheid. In de praktijk komt het er namelijk op neer dat een koper moet onderzoeken of: 1.     er in het (verre) verleden; 2.     door de overheid (gemeente, provincie, rijk en/of waterschap); 3.     een concreet beleidsvoornemen is geweest; 4.     dat openbaar is gemaakt; 5.     en waaruit kan worden afgeleid dat de planologische situatie in een voor hem ongunstige zin zou kunnen veranderen.   Daarmee begeeft een koper zich in een moeras. In een tijd waarin het aanbod van vastgoed hoger is dan de vraag kan de koper hiervoor wellicht de tijd nemen. Tegenwoordig is dat wel anders. Daar komt bij dat het aannemelijker is dat in de wirwar van plannen, visies en nota’s die de afgelopen decennia zijn opgesteld en geopenbaard, eerder een concreet beleidsvoornemen wordt gevonden waaruit kan worden afgeleid dat de planologische situatie in een voor de koper ongunstige zin zou kunnen veranderen dan niet. Met die ‘wetenschap’ heb ik een projectontwikkelaar ervan weten te overtuigen om mijn onderzoek hangende een planschadegeschil uit te breiden tot bijna 20 jaar terug. De door het bestuursorgaan ingeschakelde planschadedeskundige liet dit namelijk liggen, omdat er volgens hem geen aanknopingspunten waren om hiernaar meer onderzoek te verrichten. De kosten gaan voor de baten uit, maar het resultaat is dat die ontwikkelaar zich een claim oplopend tot circa € 1,5 ton heeft weten te besparen. Ik kan dit veel projectontwikkelaars aanbevelen, ook na inwerkingtreding van de Omgevingswet.