Ingeval het desbetreffende bestemmingsplan geen voorschriften bevat, die hetzelfde onderwerp regelen, blijven de voorschriften van de bouwverordening krachtens artikel 9 lid 2 Ww wel van toepassing, tenzij het desbetreffende bestemmingsplan anders bepaalt. Dit wordt de aanvullende werking van de gemeentelijke bouwverordening genoemd en speelt een rol van betekenis in de onderhavige uitspraak.
Eiser is sinds 29 februari 1996 eigenaar van een woning met bijbehorend perceel te Lisse. Bij besluit van 15 maart 2005 hebben burgemeester en wethouders van Lisse met toepassing van artikel 19 lid 1 WRO vrijstelling van de in het bestemmingsplan “Centrum 1986” ter zake gestelde voorschriften verleend ten behoeve van het realiseren van het winkelcentrum “De Madelief” op de ten zuidoosten van de woning van eiser gelegen gronden. Eiser doet een verzoek om vergoeding van planschade, omdat de bouw van het winkelcentrum volgens eiser heeft geleid tot een verlies aan zonlicht, uitzicht, privacy en parkeerruimte, tot een verslechtering van de luchtkwaliteit en tot geluidsoverlast en dat de waarde van de woning daardoor is gedaald.
Burgemeester en wethouders vragen een deskundige om advies. In een advies van maart 2009 heeft de deskundige een vergelijking gemaakt tussen het regime van het bestemmingsplan en de planologische situatie als gevolg van het vrijstellingsbesluit van 15 maart 2005. In dit advies is wat betreft de bebouwingsmogelijkheden van de gronden uiteengezet dat, voor zover thans van belang, het krachtens de bepalingen van het bestemmingsplan, rekening houdend met de aanvullende werking van de bouwverordening van de gemeente Lisse, onder het oude regime mogelijk was bebouwing met een hoogte van 15 meter te realiseren. Volgens de deskundige heeft de planologische wijziging ertoe geleid dat eiser in een nadeliger positie is komen te verkeren en dat de waarde van de woning ten tijde van de inwerkingtreding van dat besluit van een bedrag in de orde van grootte van € 465.000,-- naar een bedrag in de orde van grootte van € 442.500,-- is gedaald. Burgemeester en wethouders kennen dan ook aan eiser een vergoeding toe van € 22.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Eiser is het met dit besluit oneens en maakt bezwaar. Het bezwaar wordt bij besluit van 13 oktober 2009 ongegrond verklaard, zodat eiser beroep instelt bij de rechtbank ‘s – Gravenhage (hierna: de rechtbank). Nadat de rechtbank een deskundige heeft benoemd die daarop een advies uitbrengt, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond. Derhalve stelt eiser hoger beroep in bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Eiser betoogt in hoger beroep betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bouwvlak van het winkelcentrum krachtens het bestemmingsplan geheel mocht worden bebouwd en dat het realiseren van een gebouw met een maximale hoogte van 15 meter onder het oude planologische regime, gelet op artikel 2.5.28 van de bouwverordening, niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid was uitgesloten. Daartoe voert hij aan dat krachtens het bestemmingsplan slechts 70 procent van dat bouwvlak mocht worden bebouwd. Voorts voert hij aan dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 2.5.28 van de bouwverordening slechts ziet op het verlenen van ontheffing voor overschrijding van de toegelaten bouwhoogte, dat burgemeester en wethouders die ontheffing slechts mogen verlenen in het geval de welstand daarbij is gebaat en dat dit slechts mogelijk is voor het voor “Detailhandel” bestemde zuidelijke deel van de gronden en niet voor het voor “Erven” bestemde noordelijke deel ervan. De Afdeling overweegt daarop als volgt.
Ingevolge artikel 2.5.23, eerste lid, aanhef en onder a, van de bouwverordening, zoals die ten tijde van belang luidde, mag een bouwvergunningplichtig bouwwerk, onverminderd het bepaalde in artikel 2.5.24, tussen de voor- en de achtergevelrooilijn niet hoger reiken dan tot de vlakken die de verticale vlakken door de voorgevelrooilijn en door de achtergevelrooilijn snijden op de - krachtens de artikelen 2.5.20 en 2.5.21 - maximale bouwhoogte en die met het horizontale vlak een hoek vormen van 45 graden in de bebouwde kom.
Ingevolge artikel 2.5.24, eerste lid, mag de hoogte van een bouwvergunningplichtig bouwwerk niet meer bedragen dan 15 meter.
Ingevolge artikel 2.5.28, aanhef en onder b, voor zover thans van belang, kunnen burgemeester en wethouders ontheffing verlenen van het bepaalde in de artikelen 2.5.23 en 2.5.24 ten behoeve van gebouwen bestemd voor woondoeleinden, kantoordoeleinden of winkeldoeleinden, indien de welstand bij het verlenen van de ontheffing is gebaat.
Uit pagina 7 van het in zoverre niet bestreden advies van de door burgemeester en wethouders ingehuurde deskundige blijkt dat is onderkend dat het voor “Erven” bestemde noordelijke deel van de gronden maximaal voor 70 procent mag worden bebouwd. Voor zover dit met zich brengt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, het bouwvlak van het winkelcentrum krachtens het bestemmingsplan niet geheel mocht worden bebouwd, heeft dat derhalve geen betekenis voor de uitkomst van de door die deskundige maakte planologische vergelijking.
Dat in het kopje van artikel 2.5.28 van de bouwverordening is vermeld dat de bepaling ziet op het verlenen van ontheffing voor overschrijding van de toegelaten bouwhoogte, laat onverlet dat burgemeester en wethouders krachtens deze bepaling, gelet op de tekst ervan, ook ontheffing van het bepaalde in artikel 2.5.23 mogen verlenen. Voorts is het niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uitgesloten dat de welstand daarbij is gebaat. Dat burgemeester en wethouders krachtens artikel 2.5.28 van de bouwverordening, voor zover thans van belang, slechts ontheffing ten behoeve van gebouwen bestemd voor woondoeleinden, kantoordoeleinden of winkeldoeleinden mogen verlenen, brengt verder niet met zich dat deze bepaling geen betekenis heeft voor het in het bestemmingsplan voor “Erven” bestemde noordelijke deel van de gronden. Artikel 2.5.28 van de bouwverordening ziet niet op de planologische bestemming van een perceel, maar, zoals burgemeester en wethouders in het besluit van 13 oktober 2009 terecht hebben aangevoerd, op de feitelijke functie van een gebouw. Derhalve is niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uitgesloten dat op de voet van deze bepaling ten behoeve van een gebouw op het voor “Erven” bestemde noordelijke deel van de gronden ontheffing kon worden verleend.
